根据我国《行政诉讼法》第五十四条的规定，行政程序是法院审查具体行政行为合法性的要件。作为司法审查要件的行政程序，一般是指行政机关行使行政权力、作出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。[1]在行政程序的价值得到法律保障和普遍认同的同时，如何精准适用法律、准确界定行政程序的司法审查标准成为目前亟待解决的问题。一方面，在有明文法定程序规定的情况下，对法律原则、概念的理解以及对行政机关自由裁量尺度范围的把握，审判实践中有不同认识。另一方面，在法无明文规定的情况下，如何适用正当程序原则以实现普适的行政程序价值理念，在实践中亦存在较大争议。本文以最高法院公布的实务案例为模本，通过对现行行政程序司法审查情况的研究，为行政程序审判标准的发展提出建议。

一、困扰行政程序司法审查的问题

    （一）行政程序的审查标准——法定程序抑或正当程序原则

1.法定程序原则

    《行政诉讼法》第五十四条规定，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。传统观点一般认为违反法定程序就是违反了制定法明文规定的程序，凡是不违背制定法明文规定的，就属于行政机关的自由裁量范围，不属于违反法定程序。故目前在很大认识范围内，对行政行为程序司法审查的目光停留在现有的程序条文上，没有突破制定法的框架。[2]而问题在于，我国尚无一部统一的行政程序法，相当多的法律规定更侧重于对实体问题的处理，对相应的程序规定较少甚至没有规定。如何发挥司法功能，有效防止行政机关程序滥用、恣意行政，是摆在法院面前的问题。

2.正当程序原则

    正当程序原则起源于英国古老的自然正义原则，它包含两条基本规则：（1）任何人不应成为自己案件的法官；（2）任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。正当程序原则后来在美国宪法修正案中以成文法确定：任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命、自由或财产。20世纪中叶以后，随着各国行政程序立法的发展，正当程序原则在世界很多国家得到确立和广泛适用。其主要内容包括自己不做自己的法官、说明理由以及听取陈述申辩等。[3]

就我国而言，《行政处罚法》中关于当事人的被告知权、陈述申辩权以及听证程序的规定，被普遍认为体现了正当程序原则。此后随着《行政许可法》、《行政强制法》等法律的相继颁布实施，也进一步扩大了正当程序原则的适用范围。这些明文规定将正当程序原则予以法律化，成为审查相关行政行为合法性的法定程序。与此同时，还有大量的法律规定中没有明确规定正当程序原则。一些学者呼呼应通过对现有法律规定的扩充解释来适用正当程序原则。在审判实务中，也有一些法院根据正当程序原则来审查行政程序的合法性。但到目前为止，法院能否在法无明文规定的情况下，直接适用正当程序原则作为行政程序的审查标准，仍是学界和实务界热议的问题。

（二）违反程序的法律后果——各种责任形式应如何适用

根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，具体行政行为违反法定程序的法律后果是判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在违反程序法律责任的选择适用中，如何认定程序轻微违法或称为程序瑕疵行政行为的法律责任，准确适用正当程序原则并明确相应责任承担，权衡好公正与效率、维护当事人合法权益与监督行政机关的关系等问题，一直困扰着审判实践。

二、法定程序的司法审查现状：程序正当性的考量

    运用法定程序标准进行司法审查，并非是机械对照成文法规定的简单过程。程序正当性或合理性的考量在法院依法审查行政程序合法性的过程中发挥了重要作用。

（一）对程序规定的理解适用

1.遵从程序条款制定的实质目的

    随着《行政诉讼法》颁布二十多年来依法行政的逐步推进，目前行政机关在形式上基本能够按照法律规定的步骤方式进行执法，有法不依的情况已经大大减少。与此同时，法院更加注重审查程序条款履行的实质效果，以确保程序条款立法目的的真正实现。

案例一：以某广告部诉某区安监局安全生产行政处罚案为例。[4]安监局认定某广告部广告作业时安全防护设施不到位、后发生安全事故，于2008年9月4日对该广告部作出行政处罚告知书，然后按该广告部工商登记的住所地并写明负责人姓名进行邮寄送达，邮政局以原址查无此人和原写地址不详为由退回邮件。安监局于同年9月11日对某广告部作出行政处罚决定。某广告部不服，以行政处罚决定程序违法为由，诉至法院。

    法院经二审审理认为，安监局选择邮寄送达行政处罚告知书并无不当，但该告知书被邮政局退回，某广告部并没有收到告知书。邮寄被退回的行为不能视为已送达，也不能视为安监局在作出行政处罚决定前依照《行政处罚法》第三十一条的规定切实履行了告知义务，该行政处罚决定依法不能成立。法院最后判决确认安监局作出的行政处罚决定无效。可见，虽然行政机关在形式上作出了向当事人邮寄送达告知书的行为，但由于当事人并未收到告知书，也就无法实现《行政处罚法》规定告知程序的实质目的，故被法院认定为无效。

2.遵从法律总则条款的原则性规定

    法律规定有其固有的不周延性。有些法律在规定实体处理结果的同时，并未具体规定相应的行政程序，行政行为仍应遵从法律总则中的原则性规定。

    案例二：以赵某诉某县人民政府土地行政复议案为例。[5]某县人民政府于2004年2月9日向赵某作出补办用地手续的批复，将土地使用权出让给赵某使用。后因原土地承包户不准赵某建设形成纠纷，某县人民政府经重新审查作出决定，撤销上述补办用地手续的批复决定。赵某以撤销决定没有举行听证、程序违法等理由，提起诉讼。

法院经审查，认定某县人民政府违反法定程序，判决撤销某县人民政府作出的撤销关于赵某补办用地手续批复的决定。二审法院更加明确地说明了裁判理由：《行政许可法》虽没有规定撤销行政许可的具体程序，但该法第一章总则中第五条、第七条规定了设定和实施行政许可所应遵守的原则、程序和利害关系人享有的法定程序权利。某县人民政府作出撤销批复的决定对赵某造成不利影响，但其没有听取行政相对人的陈述和申辩，不具有合法性。

（二）对行政自由裁量合理性的监督

    一般来说，除了法律明文制定的羁束性程序规定外，应当属于行政机关自由裁量的范围。但自由裁量权的行使也不应是任性恣意的，其必须遵循一定的原则和规则，法院可以对行政程序在合法性审查框架下实行正当性审查。[6]

以焦某诉某公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案为例。[7]焦某因举报交通民警酒后执法一事不实，某公安分局作出056号行政处罚决定，给予焦某治安罚款200元的处罚。处罚决定发生法律效力后，由于该市公安局公安交通管理局认为处罚过轻，某公安分局又撤销原决定，作出047号处罚决定，给予焦某治安拘留10日的处罚。焦某不服申请复议，市公安局以事实不清为由撤销了047号处罚决定，要求某公安分局重新作出行政行为。后某公安分局作出870号处罚决定，给予焦某治安拘留15日的处罚。焦某再次申请复议，市公安局维持了870号处罚决定，焦某遂诉至法院。

法院经审查认为，（1）依法作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力也及于行政机关，不能随意自行撤销。（2）《公安机关内部执法监督工作规定》仅是公安部的内部规章。规定中虽规定了相应的内部程序，但交警部门仅因处罚过轻即随意撤销违背了程序规定的制定目的。（3）无论是行政处罚程序还是行政复议程序，都不得因当事人进行申辩而加重对其处罚。

（三）法定程序审查后果的实体利益权衡

1.尊重行政管理的效率性

效率是行政行为的价值目标之一，行政行为具有先定性的特征。在司法审查中，也应当尊重行政机关在维护社会秩序中行政效率的要求。

以廖某诉某市公安局第二支队道路交通管理行政处罚决定案为例。[8]廖某以行政处罚决定是一名警察作出、处罚决定书的内容是当场决定对廖某罚款200元，突破了当场只能处50元以下罚款的法律规定等理由，诉至法院请求撤销交警部门作出的处罚决定。

关于本案的行政程序，法院针对道路交通安全管理的特殊性给出了其裁判理由。法院认为，道路上的交通违法行为一般都是瞬间发生，但要及时纠正这些突发的交通违法行为，则会面临取证难题。交通警察发现交通违法行为后应当及时纠正，如果必须先取证再纠正违法，则可能既无法取得足够的证据，也无法及时纠正违法行为，甚至还可能在现场影响车辆、行人的通行。考虑到上述因素，为了遵循道路交通安全法第三条确立的依法管理，方便群众，保障道路交通有序、安全、畅通的原则，根据《道路交通安全法》及《道路交通安全违法行为处理程序规定》的相关规定，交通警察一人执法时，当场给予行政管理相对人罚款200元的行政处罚，是合法的具体行政行为。

  2.维护公民合法利益

对于一些登记、确认、许可或给付型行政行为，行政机关在行政程序中虽然违反了相关规定，但往往因涉及公民实体上的合法权益而不宜轻易撤销。

以郑某等诉某市民政局结婚行政登记案为例。[9]郑某等因家庭内部财产继承纠纷，诉至法院请求撤销民政局颁发给第三人张某与胡某的结婚证。原告提起诉讼的主要理由是，张某和胡某因办理结婚登记的材料不全于次日再次办理登记时，婚姻双方当事人未重新到场，而民政局颁发了结婚证，违反法定程序。

法院经审查认为，《婚姻法》规定结婚男女双方必须亲自到场进行结婚登记，其目的在于确认结婚系双方真实意思表示。张某和胡某曾共同前往办理结婚登记，后因登记材料不全而离去。虽然后来婚姻双方未重新到场不符合规定的程序，但婚姻登记员已亲历两人亲自申请结婚的事实经过，颁证行为并未违反结婚登记的实质要件。因此，民政局虽然存在程序瑕疵，但该瑕疵不足以导致结婚登记行为被撤销的法律后果。

三、正当程序的司法适用现状：法定程序原则主导下的有限发展

法定程序标准依然是我国行政程序司法审查的基本原则。但就目前我国的程序立法而言，既未制定统一的行政程序法，在制定法规范中又有一部分程序规定存在缺失，事实上造成了相当一些行政行为没有程序规范的约束。因此，“违反法定程序”的审查理由对于无程序法控制的行为来说，就失去了意义。[10]在此背景下，法院逐步尝试适用正当程序原则来弥补法定程序标准的缺失。[11]

（一）适用范围——从行政处罚到其他影响权利义务行为的扩展

1996年颁布的《行政处罚法》专章规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，对行政程序规范的发展具有十分重要的意义。该法第三十一条、三十二条等条款所规定的行政机关在作出行政处罚决定之前，当事人应当享有被告知作出决定的事实、理由依据以及有权进行陈述和申辩等权利，成为一项基本程序理念深入人心。在此后长期的审判实践中，法院又逐步通过扩充解释、类推适用等方式，在其他行政法律规范并没有相关程序规定的情况下，将《行政处罚法》所确立的当事人被告知权、陈述申辩等权利作为正当程序原则，直接或间接扩展适用到了其他对当事人权利义务产生不利影响的行政行为领域中。

相关的典型案例如影响较大的田永诉北京科技大学案[12]，法院将当事人应享有被告知权及陈述申辩权的正当程序原则适用到了教育权领域。又如宋莉莉诉某市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案[13]，一审法院明确指出，尽管相关拆迁管理条例对行政拆迁程序没有明确规定，但行政机关在裁决时应充分保障当事人的合法权利，允许双方当事人对争议问题进行申辩和陈述。

（二）权利内容——从集中于告申权到基本程序权利保护的扩展

目前审判实践中适用的正当程序原则，内容主要集中于在作出对当事人权利义务产生不利影响的行为时，当事人应享有被告知权和陈述申辩权。与此同时，法院也在尝试将正当程序原则的内容扩展到一些在行政法治发展过程中已形成普遍共识的行政行为基本程序。

典型案例如益民公司诉某市政府等行政行为违法案。[14]案件主要涉及某市的天然气城市管网项目法人招标，益民公司因认为市计委、市政府作出的招标方案、中标通知和相关文件违反了法律规定，侵犯了其依法享有的管道燃气经营权而提起行政诉讼。最高法院在判决中指明，尽管市计委有权组织城市天然气管网项目招标工作，但在相关文件已经授予益民公司燃气专营权的情况下，按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出招标方案。该案的判决理由还有很多方面，仅就程序审查而言，最高法院直接适用正当程序原则，并将其内容解释为行政行为行使时应当遵循的基本顺序要求，该判决无疑对正当程序原则的发展起到了非常重要的作用。

（三）保护对象——从行政相对人到相关利害关系人的扩展

伴随着审判实践中原告主体资格从行政相对人到利害关系人的发展，正当程序原则的权利保护对象也获得了相应的发展。如张成银诉某市人民政府房屋登记行政复议决定案[15]，某市人民政府受理了第三人的行政复议申请后，作出行政复议决定，确认该市房地产管理局将某房屋产权及国有土地使用权确权给张成银的具体行政行为违法。张成银不服，提起行政诉讼。二审法院的判决中指出，《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。故该市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反程序。又如某大酒店诉某市的区建筑工程质量监督站建设质量监督案中，作为建设单位的原告和第三人施工单位对工程质量存在异议，法院认为被告在作出《单位工程质量等级核定通知单》后，按照正当程序的要求，应当分别向建设单位和施工单位送达，而其只送达给施工单位未送达给原告，程序违法。[16]

四、行政程序司法审查的路径选择

（一）两种程序原则的适用权衡

1.法定程序原则是行政程序审查的主要标准

在现代法治社会，无论是行政法上对公权力的“法无明文授权即禁止”，还是民法上对私权利的“法无明文禁止即自由”，都传递着一个基本的法治理念，即明文法规定是各方主体均应遵守的行为标尺和准则。显而易见，明文规定的法定程序公开、明确，易于被公众了解，也易于行政机关遵守，因此是行政程序司法审查的主要标准。同时，适用明文程序法律规定进行司法审查，也不是一个机械适法、就法论法的过程，而要充分考量程序适用的客观背景和实际情况，尊重行政机关行使职权的裁量权和行政效率要求。特别是对诸如“情况紧急”、“数额较大”等不确定法律概念的理解适用，应当遵从立法的实质目的和基本原则，符合程序正当合理的要求。

2.正当程序原则应获得独立适用的发展空间

如前所述，正当程序原则在审判实践中已经获得了一定程度的适用和发展。但从总体上看，正当程序原则并未在法院审判中获得独立适用的地位。具体而言，目前法院主要在两种情况下适用正当程序原则，一是在行政行为已有其他违法事实应予撤销或确认违法的同时，为提升审判效果对行为是否符合正当程序予以评价；二是在对程序的审查中，虽运用了正当程序原则的理念但未正式引入正当程序，或者虽明确使用了正当程序的字眼，但最终还是放在了法定程序审查的框架内。而极少有法院判决是明确地将正当程序原则作为独立的审判依据。

正当程序原则应获得独立适用的发展空间，主要理由有两点：一是法律本身存在固有的滞后性和不周延性。受立法技术的局限，法律规范中无法事无巨细地将行政机关所有的工作步骤、环节、方式、顺序等均予以一一列明。二是正当程序原则是得到公众认可的最基本的程序要求，体现了普适的程序正义价值理念，是行政机关在履行职权过程中应当遵循的基本准则，应当成为程序司法审查的重要依据。

（二）法定程序审查标准下的法律后果承担

1.区分违法与瑕疵的不同法律责任

从严格的形式主义角度，凡违反明文法定程序的行为，就属于程序违法，应一律宣告无效或予以撤销，以确保程序维护公正的独立价值，达到严格监督行政机关依法行政的目的。但问题在于，如一味斤斤计较于程序形式上的完整和规范，势必会大大影响到行政效率，当然也会影响到当事人合法权益的实现。因此，实务中认为程序瑕疵的行政行为可以不予撤销，但违法和瑕疵的具体判断标准却一直存有争议。笔者认为可以从以下几个角度来进行区分：（1）从程序主次角度，主要程序直接影响行政行为的内容，是完成行政行为必不可少的程序，一旦违反应当予以撤销。相对而言，次要程序并不直接影响行政行为的效力，属于瑕疵。（2）从程序目的角度，违反程序制定的实质目的，应当予以撤销，反之则可不予撤销。（3）从能否事后补正角度，违反的程序可以通过事后进行补正或更正，如出现操作程序中格式不规范、文字差误等可以补救的情况，没有必要一律予以撤销。（4）从维护公民合法权益的角度，尤其是针对给付类的行政行为，如果因行政机关的差错比如超过法定期限就对行政行为予以撤销，则反而加重了公民的负担，影响了公民的合法权益。

2.兼顾程序的合理正当性

在法定程序审查中，应当兼顾程序的合理正当性。一方面，对于一些情况紧急以及因受目前技术能力、行使职权所处的实际环境所限尚无法达到法定程序要求的特殊行为，虽然行政程序与有关的法律规定有所不符，也不应简单地一撤了之。另一方面，对于行政程序虽形式上有相关的法律依据，但却是为了实现行政机关滥用职权的目的，则应当坚决予以撤销。

（三）正当程序原则的适用尺度及责任承担

正当程序原则作为实现程序公正的基本准则、行政机关行使职权的基本要求，行政行为一旦违反了正当程序原则，也就违背了行政程序的基本要义，其法律后果应是予以撤销。

由于正当程序原则无法律的明文规定，其内容、界定标准本身存在一定程度的不确定性和主观性，因此也产生了对过度发展正当程序原则可能会导致司法权变相取代行政权，导致高成本、低效率的质疑。就目前正当程序原则在我国司法审判实践中的发展程度来看，正当程序原则尚未获得独立适用的地位，不能因为其可能存在的缺陷而阻止其应当获得的发展。对于正当程序原则在将来发展过程中的适用尺度，可以注意以下几个原则：（1）坚守司法审查的有限性，尊重行政机关在行使职权过程中的自由裁量权；（2）遵守“最低限度的程序正义”，正当程序原则的内容必须是达到普遍共识的客观规则，而不得超越这个范畴。[17]