民事执行中的移送执行问题研究

我国民事执行程序的启动实行的是“以申请执行为原则，以移送执行为补充”的模式。由于长期处于“补充”的地位，移送执行制度在理论上并没有受到应有的关注，在实务中也很少被运用，其曾一度陷入“立法虚无”的尴尬境地。

当然，自从近些年“能动司法”成为我国的基本司法理念以来，国内已有学者开始关注移送执行制度，但总体而言，他们对移送执行这一课题的研究尚仅局限于移送执行的存废之争，对于如何改进移送执行制度这一问题虽然有所涉及，但是并不全面、深入。因此，探讨加强和完善移送执行的具体方法和措施仍有很大的研究价值。

移送执行是指人民法院制作的法律文书生效后，因情况特殊且有必要时，不待当事人的申请，承办该案的审判庭依职权将案件交付给执行机构，从而启动执行程序的行为。

关于移送执行的主体，有人认为是审判员，有人认为是审判庭。

我认为将移送执行的主体定为“审判庭”较为合理。因为移送执行时的审判员虽指承办该案件的审判员，但人民法院内部工作人员职位的变动是经常发生的事，有的甚至会调离人民法院。而由审判庭移送则不同，人民法院各个审判庭都是依法设立的，不可能随便撤销，即使撤销，其职能都要由相应的部门来承担。

根据我国《民事诉讼法》的具体规定，能够移送执行的案件必须是人民法院审结的案件，所以，移送执行的依据必须是该人民法院制作的、已发生法律效力的、具有执行内容的诉讼法律文书。

结合新修订的《民事诉讼法》第236条第一款及《执行规定》第19条的规定，适用移送执行的案件有以下几种：

其一，人民法院制作的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的生效法律文书。因为“三费”案件往往是情况紧急，而执行权利人一般属于缺乏自我保护能力和法律知识的弱势群体，由其申请执行往往存在许多不便之处；而若不执行，又会使其难以维持基本生活水平,甚至影响权利人的生存。因此，对此类案件，审判庭应根据实际情况移送执行。法律这样规定体现了对弱势群体的人文关怀。

其二，人民法院制作的民事制裁决定书。包括人民法院针对妨害民事诉讼行为的当事人制作的罚款决定书和民事制裁决定书。

其三，人民法院制作的刑事附带民事判决、裁定、调解书等法律文书。这些法律文书的权利人同样也是弱势群体，亦不宜由他们申请执行。因此，审判庭需要主动移送该类案件，这既是人民法院的职权，更是人民法院的职责。

根据我国法律规定，移送执行的案件必须是上述三类案件中的一种，不能超越此范围。

随着改革开放程度的不断加深，市场经济不断发展，20世纪90年代中期，法院收案和结案数量急剧膨胀，而由于各种原因，法院制作的大量生效法律文书得不到及时执行，执行结案率偏低严重影响了许多债权人的生产、生活，“执行难”出显端倪。这期间有关部门虽然也曾使用各种方法缓解执行难问题，但成效不大，现阶段“执行难”仍然普遍存在，仍是社会的焦点问题之一，也是长期困扰法院工作的一个突出问题。

2.现阶段公民法律意识仍比较淡薄，“不告不理”原则不能完全适用于执行程序中。

我国的法制建设虽然与从前相比已取得较大的进步，但是与欧美发达国家相比，现阶段我国公民和法人的法律意识仍相对淡薄，还不完全懂得运用诉讼权利来保护自己的合法权益；而人民法院的判决、裁定生效后，客观上就存在如何实现以保护权利人合法权益、维护法律的尊严和人民法院权威的问题，因此在执行程序中，不能完全适用诉讼中的“不告不理”原则。人民法院基于解决处于困难地位的当事人的生活、生产、经营上的急需以及维护国家、集体和公民个人的合法权益的考虑，是可以不待当事人申请就主动启动执行程序的。这正是移送执行的宗旨之所在，也是保障人权的要求。

由法院积极主动地启动执行程序，可以降低或避免在申请执行中由于申请执行人诉讼能力低而导致的遗忘申请执行时间、遗漏被执行人等状况的发生频率，减少时间、人力、物力、财力等的消耗，节省了司法资源。

在民事诉讼败诉方履行意识淡薄、胜诉方维权意识越来越强等因素的作用下，我国执行案件数量呈逐年递增的趋势，执行案件已经成为法院收案的重要部分。并且在将来的一段时间，执行案件收案总量仍会有所上升。

面对大多数裁判文书都需要法院强制执行的尴尬现状，审判庭主动将某些案件移送到执行机构，执行机构以积极主动的态度执行法律文书，可以在一定程度上减轻执行案件的积压，避免由于年终清理执行积案而产生的案多人少的矛盾。因此，在缓解案多人少的矛盾这一点上，移送执行较申请执行更为适宜。

由于原审判案件的审判庭对案件情况较熟悉，在其将该案件移送至执行庭主动启动执行程序的过程中，执行庭可以把握最佳的执行时机，及时采取相应执行措施，有效提高执行效率及执行到位率，有利于缓解“执行难”。

其四，确保法律文书的及时实现，保障当事人的合法权利，有利于和谐社会的构建。

义务人不履行生效的法律文书，不仅损害权利人的利益，而且也损害了法律的权威。通过移送执行主动启动执行程序，生效裁判文书无需当事人申请即具有强制执行力，国家公权力的强制介入可以对义务人形成威慑，使生效法律文书确定的内容尽快得以兑现，这既维护了权利人的合法权益和法律的权威，又可以避免权利人因权利迟迟未予兑现而采取“狗急跳墙”式的私力救济可能造成的秩序破坏，维护了社会的稳定，有利于和谐社会的构建。

1.移送执行制度符合主流法理理论，且有明确的法律依据，只要加以完善，可以发挥很大作用。

从宪政层面来看，司法权来源于人民的授予，人民法院作为司法权的行使者，必须以人民的利益为中心行使司法权，开展各项工作。人民法院行使执行权自然也不例外。根据我国现行法律规定，人民法院对于某些特殊案件通过移送执行主动启动执行程序，省缺了当事人申请的繁琐程序，并以一种积极的态度对被执行人产生强烈的威慑效果，可以更好地保护权利人的宪法权利和诉讼权利，同时对被执行人起到教育和警示的作用，最终达到维护社会的稳定的效果，为社会主义建设事业的顺利进行提供有力的司法保障，这正是民事诉讼法的任务之一，符合民事诉讼法的立法本意。

同时，我国民诉法及司法解释对移送执行制度均有明文规定，只要对其加以充实和完善，其必将在执行领域发挥不可忽视的作用。

2.“能动司法”趋势的不断扩大为移送执行的发展提供契机。

早在本世纪初，国内即有学者关注司法能动主义，并指出司法能动主义在我国最高人民法院的司法解释中已出现端倪。[②]但将“能动司法”确立为我国司法理念的时间并不长。2009年，江苏省高级人民法院院长公丕祥发表长文论述司法能动[③]，随后最高人民法院王胜俊院长在江苏省高级人民法院调研座谈会上充分肯定了江苏法院的探索，并发表了《坚持能动司法切实服务大局》的讲话，指出能动司法应成为我国的基本司法理念。

中国式的能动司法，应该是指在案件依法进入诉讼系属后，也即在不违反司法被动性的前提下，由法官严格按照现行《民事诉讼法》和相关司法解释的有关规定，严谨、规范地审判案件，积极、妥当地履行职责，尤其是在规则明确允许且符合法定条件之前提下，法院应不待当事人提出申请，即依职权主动实施相关诉讼行为或开启相关诉讼程序，从而使纠纷得到及时的解决，使当事人的合法权益得到妥当的保护，使讼争法律关系趋于和谐、稳定。就此而言，如果概要地将“能动司法”理解为法院应在规则允许范围内积极主动地行使职权而不待当事人提出申请，那么在我国现有的民事诉讼规则体系内，显然已有“能动司法”机制之预设。这不仅表现为在诉讼系属中受诉法院得依职权主动实施有关诉讼行为，而且体现为人民法院可依职权启动相关诉讼程序。[④]人民法院依职权启动相关诉讼程序当然也包括民事执行程序的启动,移送执行作为主动启动民事执行程序的方式,其正符合能动司法的要求。在“能动司法”的大背景下，移送执行制度应充分发挥其作用，这既是“能动司法”在执行程序中的体现，更是“能动司法”的必然要求。

在民事诉讼法学理论上，把诉讼模式区分为职权主义与当事人主义的研究方法得到广泛认可，这要求无论是民事审判程序还是民事执行程序均要以法院与当事人的责任分担为主线。具体到执行程序的两种启动方式——申请执行和移送执行，当然也与民诉法的诉讼模式密不可分：前者体现的是当事人主义，后者体现的则是职权主义。从我国有关民事强制执行的立法情况看，在执行启动程序上，现阶段我国实行的是当事人主义与职权主义相结合并以当事人申请执行为原则的方法。

首先我们要肯定的是，私权自治的基本原则决定了大多数涉及当事人私权的案件必须经当事人自主提出执行申请方可启动执行程序，然而对于某些虽涉及当事人私权但情况特殊的案件，如“三费”案件、刑事附带民事案件，以及某些非维护当事人私权的案件，如民事制裁决定、民事判决、裁定、调解书中关于诉讼费用缴纳的法律文书，人民法院仍有通过移送执行依职权主动启动执行程序之必要。

而且，我国现在正处于经济社会发展重要战略机遇期和社会矛盾凸显期，保持经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定的任务依然十分繁重。相关部门为此又适时加大对“能动司法”的推进力度，这使我们在执行程序中不得不重新审视当事人主义与职权主义的关系，尤其是对职权主义的定位：在“能动司法”趋势不断扩大化的今天，当事人主义不能绝对化。具体到民事执行程序的启动上，应在坚持当事人主义不动摇的前提下，扩大对职权主义的适用。

通过以上两点的分析，我们可以理顺“能动司法”与移送执行的关系：移送执行既是“能动司法”的题中之义，同时“能动司法”也为移送执行的进一步推行提供了客观的现实基础。新时期，新形势下，移送执行这一职权主义的执行启动方式应得到新的扩充和运用。

综上所述，移送执行制度在现阶段有其存在的必要性和现实合理性，且在“能动司法”大的司法背景下，如何将其发展完善，使之在执行理论与实务层面发挥应有作用，是值得深思的。

根据我国《民事诉讼法》第236条之规定，移送执行的主体是审判员；而根据《执行工作规定》第19条之规定，移送执行的主体是审判庭。法律及司法解释在移送主体的规定上显然存在着法律上的冲突。暂且不论哪个规定更合理，单从这种法律上的冲突来讲，它使移送执行的责任主体不明，是移送执行在实践中很少被运用的原因之一。因此，有必要消除这种主体上的冲突。

对于民事调解书可否移送执行的问题，我国《民事诉讼法》与《执行规定》的相关规定也存在冲突。《民事诉讼法》第236条第二款规定“调解书……一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。” 由该条可知，民事调解书只有当事人申请执行一种启动方式，其不属于移送执行的范围。但是《执行工作规定》第19条却规定“发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书……以及刑事附带民事……调解书，由审判庭移送执行机构执行”。《执行规定》第19条对上述特殊的调解书能够移送执行的规定已经超出了《民事诉讼法》第236条第二款关于调解书不得移送执行的原则性规定，造成明显的法律与司法解释的冲突，这种冲突亟待化解。

《民诉法》第236条对何种性质的案件可以移送执行并未作出明确的规定。但从该条的立法本意来看，只要是发生法律效力的民事判决、裁定，都属于移送执行的案件范围。而《执行规定》第19条却将可以移送执行案件仅限定于三类。可见，《民事诉讼法》与《执行规定》对移送执行的案件范围的规定存有冲突，且二者的规定都存在不足之处：前者规定得过宽，若按此执行则可能导致法院移送执行的案件过多，这不仅增加了人民法院的工作量，造成司法资源的极大浪费，而且也会在事实上造成对当事人处分权的不尊重；而后者却规定得过窄，遗漏了有必要移送执行的其他种类的案件，如今年新修订的《民事诉讼法》新提出的“涉及国家、集体和公民重大利益”的公益诉讼案件，对于此类案件，判决生效后无人申请执行，倘若人民法院又不能主动移送执行，那将势必导致空判，造成对国家、集体或公民利益的重大损害。这不仅给不法分子留下可乘之机，更有损法律的尊严。因此，法律及司法解释都有必要对移送执行的案件范围作出完善。

无论是诉讼行为还是执行行为都应当受一定期间的限制，这已经成为法学界的共识。移送执行作为执行行为的一种，当然也必须有期间的规定。然而现行《民事诉讼法》和《执行规定》却未对此加以规定。这一方面可能会导致部分当事人利用移送执行的期间未作限定来规避申请执行期间的限制，若其未在申请执行的期间内申请执行，还可以请求法院移送执行，这将使法律规定申请执行的期限以提高社会经济交往效率的愿望落空；另一方面由于未对移送执行的期限作出规定，法院也就没有移送执行的时间紧迫感及积极性，致使不能及时维护当事人的合法权益。虽然实际操作中也有要求在法律文书生效后即应移送执行，但此种情况下，执行机构如果因为审判庭未在申请执行期限内移送就拒绝执行，从表面上看似乎是对审判庭及时移送的制约，但实质上却是因为法院自身的原因而拒绝保护当事人的权利。

实践中，移送执行的立案程序规定不明以致实践操作方法多样化。由于《民事诉讼法》及《执行规定》仅规定移送执行是“由审判员移送执行员”或“审判庭移送执行机构”的执行活动，并未对移送执行的立案程序做出详细说明。实践中移送执行程序的立案方式也是五花八门，大体可分为两种方式：一是由审判庭将生效法律文书及案件有关材料移送立案庭立案[⑤]，但立案后是由立案庭转交执行机构，还是仍由审判庭转交执行机构，仍存分歧；二是案件审结后，先由审判庭移送执行机构，由执行机构立案[⑥]，但此时是由执行机构自己单列出“移送执行立案簿”，还是由执行机构交立案庭立案，仍是不明确的。

由于移送执行程序或涉及立案庭、审判庭、执行局三个部门，若各部门流程衔接不畅，必将严重影响移送执行的效果，因此需对此加以规定。

前文已经提及法律与司法解释在移送执行主体的规定上存有冲突，民诉法规定由“审判员”移送，而《执行规定》则规定由“审判庭”移送。笔者认为，由于审判员可能因调离、换岗等原因离开所在庭室，甚至离开法院。当上述情形发生时，由原审判员移送将是非常复杂甚至不可能的。而由审判庭移送则不同：首先，由于案件已经审结，案件卷宗等是存在的，审判庭能够很好地控制该案件；其次，人民法院各个审判庭都是依法设立的，不可能随便被撤销，即便撤销，其职能也要由相应的部门来承担。具体到实际操作虽然仍由负责该案件的审判人员来移送，但这只是该审判庭内部的工作分配，具体责任仍是由审判庭承担。因此由审判庭来移送执行既科学合理也实际可行。

在大力倡导构建社会主义和谐社会的今天，以“能动司法”为基础的“大调解”机制被越来越广泛地运用，当法院（尤其是基层法院）受理的大部分案件都是以调解的方式结案时，为了使调解书的内容能快捷地实现，有必要允许民事调解书适用移送执行制度。只不过对于“普通”的民事调解书与涉及三费的特殊案件的调解书在移送的“主动”的程度应有所差别。实践中可以考虑对此类“普通”民事调解书，在征得债权人同意的前提下，由审判员移送执行员执行。

所以，笔者主张将民事调解书纳入可以移送执行的案件范围。

对《执行规定》第19条规定的移送执行的特殊类型案件的补充。在《执行规定》第19条的基础上增加“涉及国家、集体和公民重大利益”的案件。新修订的《民事诉讼法》将公益诉讼案件纳入人民法院的受案范围。然由于公益诉讼案件造成损害极大，受害人数众多，判决生效后若有关机关、社会团体因种种原因不能或不便申请执行，法院又不能主动移送执行，则势必导致空判，造成国家、集体和公民的重大利益损失。因此，此类案件由审判庭主动移送执行最为合适。

明确了移送执行的案件范围后，我们必须面对的就是移送执行的期限问题。然而现行《民诉法》只对申请执行的期限作出了规定，法律和司法解释却未涉及移送执行的期限。鉴于申请执行的期限与移送执行的期限应是两个并存的概念，因而在研究移送执行期限时我们有必要对申请执行期限进行考察。通过对移送执行期限加以明确，使之与申请执行期限“遥相呼应”，无论是在保护当事人程序处分权还是实体权益方面，都更张弛有度。

细究现行《民事诉讼法》第212条之规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”可见，民诉法并未对申请执行与移送执行作出先后规定，这两者是平行的层次，“可以”与“也可以”从法学理论上讲，是选择性规定。[⑦] 而《执行规定》第19条第一款虽规定生效法律文书“一般应当”由当事人申请执行，但其规定的是“一般应当”而非“应当”，且该条第二款对列举以外的生效法律文书是否一律不属于移送执行的范围，也未做除斥性规定。综合以上两个条文，可见对于《执行规定》第19条第二款列举以外的生效法律文书应当也是属于“可以”移送执行的范围。那么，司法能动背景下对这种“可以”与“也可以”的平行层次如何处理？我认为实践中人民法院可以在事先征得除第19条第二款列举以外的生效法律文书的债权人的同意（对于本已“特殊”的几类案件当然无需征询）的情况下，主动启动执行程序。

具体操作时，在审判程序的立案阶段，立案庭向当事人送达“诉讼须知”时即主动告知当事人，日后对符合主动执行的案件，经权利人同意，法院将直接启动执行程序而无需权利人申请。在结案阶段，审判庭向当事人送达法律文书时，主动征询当事人是否同意由法院主动执行。若权利人同意，其需在《移送执行确认书》上签名确认；若权利人不同意，则由其自行申请执行。这样虽增加了审判机构的工作内容，但可以避免重复执行状况的发生，有利于维护当事人合法权益，进一步规范移送执行制度。

无论案件是由审判庭主动移送执行还是由当事人申请执行，都要经过立案审查的程序。立案审查是生效法律文书能否进入执行阶段的第一步，若把关不严势必造成工作被动。即使是特殊的移送执行也不得省略立案审查这一步。至于对移送执行案件立案审查的主体，有人主张是执行机构，由其自己制作“移送执行立案簿”单独立案，有人主张由立案庭对移送执行案件立案。笔者认为，后者较为妥当。一方面既然申请执行与移送执行都需立案，申请执行由立案庭审查立案，那么移送执行案件也不应例外，且申请和移送都由立案庭统一立案，也便于管理。另一方面，审判庭将案件转交立案庭立案后再经立案庭转交执行局，这样的三庭联动、环环相扣的机制，可以形成有效的监督。

对审判庭移送执行的案件，执行庭应当尽快安排执行。无论是《执行规定》第19条规定的移送执行的案件还是通过本文构想的经当事人同意而移送执行的案件，大多属于“和当事人基本生活最为密切且若不及时执行将会严重危及当事人基本生存的案件”[⑧] ，此类案件是我国法律保护的重点。因此，实践中可以尝试在执行局内部设立专门机构，统一办理移送执行案件。这样做一来可以为移送执行案件提供强有力组织保证。二来由于移送执行案件比较特殊，时间跨度大，有些案件执行的时间跨度长达十几年乃至数十年之久，如果首次执行得好，以后当事人就会自觉履行义务，设立专门机构执行移送执行案件，有利于总结执行经验，降低司法成本。

移送执行作为启动执行程序的方式之一，虽在我国民事诉讼法中存在已久，但其在理论上并没有受到应有的关注，实务中也很少被运用。然而，我国目前执行效率低下、执行案件积压的“执行难”执法现状仍很严重，而移送执行的施行无疑有利于缓解“执行难”问题。因此，移送执行制度有存在的必要性。再者，移送执行制度有法理、法律上的依据，且符合我国当前“能动司法”这一基本司法理念的要求，其亦有存在和发展的现实性。虽然移送执行制度在法律规定及操作程序上仍存在诸多问题，但是只要对其加以改善，定能发挥应有作用。

笔者对移送执行制度的完善建议或许粗浅，但是笔者相信对移送执行制度的改进是顺应时代的要求，无疑会促进我国的法治发展，它的巨大作用最终定会得到时间的认可。

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[2]林义全《论民事执行理论与执行实践之协调》，载《西南民族学院学报》，2002年第1期。

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[4]赵钢《“能动司法”之正确理解与科学践行——以民事司法为视角的解析》，载《法学评论》，2011年第2期。

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[11]唐德华著《新民事诉讼法实务精答》，人民法院出版社，2008年版。

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[15]董少谋著《民事强制执行法论纲——理论与制度的深层分析》，厦门大学出版社，2009年版。

[1]信春鹰《中国是否需要司法能动主义》，载《人民法院报》，2002年第10期。

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[3]龚明顺《移送执行存废问题探析》，载《江苏法制报》，2007年第11期。

[4]邬耀广，郭满雄等《积极践行能动司法，主动推进执行改革——广东高院、广州从化法院关于建立主动执行机制的调研报告》，载《人民法院报》，2011年第5期。

张莹，女，1986年出生于黑龙江省哈尔滨市。2005年9月至2009年7月，就读于中山大学法学院，获法学学士学位。2009年秋季通过黑龙江省政法干警招录考试，于2010年3月至2011年12月在武汉大学法学院继续深造，获法律硕士学位。毕业后返回定向单位，于拜泉县人民法院工作至今，现任拜泉县人民法院民事审判一庭书记员。

[*]作者张莹，黑龙江省齐齐哈尔市拜泉县人民法院民事审判一庭书记员，联系电话：18714374266，通信地址：黑龙江省齐齐哈尔市拜泉县政府路5号，邮编：164700，邮箱：zhangying620620@126.com。

[②]信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》，载《人民法院报》2002年10月18日。

[③]参见公丕祥：《应对金融危机的司法能动》，载《光明日报》2009年8月6日、13日、27日。

[④]赵钢：《“能动司法”之正确理解与科学践行-以民事司法为视角的解析》，载《法学评论》2011年第2期。

[⑤]董少谋：《民事强制执行法论纲——理论与制度的深层分析》，厦门大学出版社2009年9月第1版，第141-143页。

[⑥]赵钢、占善刚、刘学在：《民事诉讼法》，武汉大学出版社2008年6月第1版，第398页。

[⑦]林义全：《论民事执行理论与执行实践之协调》，载《西南民族学院学报》总23卷第1期，2002年1月。

[⑧]赵钢：《“能动司法”之正确理解与科学践行——以民事司法为视角的解析》，载《法学评论》2011年第2期。