一、刑事推定概述

    (一)刑事推定之概念

刑事推定是依据法律、法规直接规定或依经验规则所确立的待证事实和基础事实之间的常态联系，基础事实确实被证实时，即可认定待证事实的存在，但是允许受到不利推定的当事人予以举证反驳，而成就的一项辅助证据证明的标准化规则。

（二）刑事推定之要素

刑事推定下的常态联系是最核心的要素之一。常态联系在刑事推定中是指:基础事实与待证事实之间的桥梁，它不单单只是一种联系状态，它是人们在社会活动中经过反复实践后所取得的因果联系、因果经验。

1.常态联系要符合广大民众一般意义上的生活常识与社会经验。    

常态联系首先符合广大民众一般意义上的生活常识与社会经验，即经过人们反反复复在生活中得到验证的经验性结论，符合一般常理，为大众所普遍接受。也就是说基础事实与待定事实之间的常态联系起码要符合民众一般的生活常识与社会经验。

2．常态联系也必然要符合社会公德。

    在社会交往和公共生活中，这种经过反复实践后所取得的因果联系、因果经验，也必然要维护社会成员之间最起码、最基本的道德要求，否则将失去其存在的道德基础。

3．常态联系也必然要符合公序良俗。

    即符合社会公共利益与善良风俗。刑法任务之一就是要维护公共利益、维护社会秩序，刑事推定必然为维护公序良俗而服务，常态联系的基础之一也就必然是公序良俗。

二、毒品犯罪中“主观明知” 之认定难题及司法现状

（一）认定难题

在司法实务中，无论是采用犯罪构成“四要件”还是“三阶层”学说，犯罪论体系都要求对犯罪主观要素予以认定，那么对于“零口供”或无相关证据印证的“孤证”案件、“一对一”案件主观要素如何认定即摆在我们面前。在司法实务当中，颇让人困扰的是部分“零口供”、“孤证”毒品案件，由于毒品案件具有隐蔽性，且技侦手段的尚不完善，此类案件往往不足以达到证据扎实的通俗标准，大都形成以口供、言词证据为核心的证据链条模式，一旦言辞证据发生变化，全案的起诉、审判极易陷入被动。“主观明知”认定的证据不足或无法认定，导致案件只能以毒品犯罪的兜底罪名来起诉、证据不足不起诉或被判无罪，法律此时颇显无奈。如若对此类案件放弃刑事推定的适用，部分毒品案件“主观明知”会无法认定，涉案犯罪嫌疑人会被释放，将导致一系列法律和社会难题，毒品犯罪将会呈爆发式增长，毒贩的“释放”效应、“暴富”效应等将给一方社会稳定带来不可预料的负面影响，最终阻碍本地区禁毒工作的开展。

(二)司法现状

    在现有法律、法规之规制中，两高一部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，明确了关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题。走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外:

    (1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的箱包、物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；

    (2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

    (3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；

    (4)体内藏匿毒品的；

    (5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；

    (6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；

    (7)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；

    (8)其他有证据足以证明行为人应当知道的。

此规定实际上明确了司法实务中对毒品犯罪“主观明知”的刑事推定标准。此外，在《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》中，又增加规定了两种情形，即:行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的;以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的。还对认定制造毒品等“主观明知”情形予以了规定，但仅凭以上标准来认定现实中的毒品犯罪是不足的，该意见和追诉标准规定概括了常见认定情形，但在司法实务中往往并不不限于以上情形，实务中往往夹杂了多种情形，需结合相关证据全案综合予以认定。

   三、以刑事推定来解决毒品案件中“主观明知”认定的难题

    “主观明知”这一犯罪成立的主观要素，一般意义是指:人在意识、精神上的明白，明明知道，明确理解或了解。我国刑法第十四条明确规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪

的，是故意犯罪。”那么毒品犯罪中的“主观明知”当然是刑法意义上“故意”内容的应有之义。也即行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品的行为。如果犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其主观上“应当知道”——这里就涉及到刑事推定问题。对犯罪嫌疑人、被告人在毒品案件中“主观明知”认定的困难，刑事推定将在依照现有法律、法规来认定“主观明知”的基本解决方式下，辅助解决毒品犯罪主观要件证明困难的问题，就是说只要毒品犯罪案件中认定犯罪嫌疑人、被告人“主观明知”的基础事实和待证事实，依照法律、法规或经验规则二者具有常态联系，基础事实被证实，即可认定待证事实——“主观明知”成立，犯罪嫌疑人、被告人在毒品犯罪中的“主观明知”即被认定，同时允许犯罪嫌疑人、被告人有对此予以反驳的权利。这样，司法实务中毒品案件“主观明知”认定困难的压力将大幅缓解。虽然不能达到精确的证明，但出于打击毒品犯罪、保护国家对毒品的管制、

保护民众生命健康权益的重大法益需求，或者铲除毒品犯罪重灾区的刑事政策性考虑，还是要对“主观明知”证明困难的部分毒品案件有结论性的判断，这就需要刑事推定的介入。在证据证明力所不及的角落，刑事推定作为一种弥补的方式和手段，作出司法定论来处理“主观明知”证明困难案件。即需要保护某些重大法益，而又难于证明某种侵犯法益的犯罪，刑事推定便发挥着重要作用。

四、毒品犯罪中“主观明知”适用刑事推定的一般规律和特殊方法

(一)一般规律

    1．适用刑事推定是解决毒品犯罪中“主观明知”证明难题的方法之一，而不是唯一方法。

    笔者在坚定刑事推定要在毒品犯罪案件中谨慎运用的同时，也认为刑事推定不是“万能钥匙”，它不可能解决在司法实务中遇到的所有证明难题，不能违背这一规律而将刑事推定强行介入所有毒品犯罪案件的查办。我们在司法实务中遇到的情形纷繁复杂，仅仅依靠刑事推定去解决所有问题显然是行不通的。在处理毒品案件时往往需要采用法律的、情感的、民间调解的甚至行政手段等多种方式，才能案结事了。谨慎适用刑事推定虽然不是灵丹妙药，但是其生命力在于不断回应着我们的现实生活，它有着广泛的应用领域和前景。

    2．毒品犯罪中的行为人一般具有信息优势，其信息优势具有适用刑事推定的正当性。

    在毒品犯罪案件中，一般呈现出信息不对称状态，毒品的持有人、贩卖人对所持有物品的性质，通常比任何其他不接触该物品的人更加了解，这是一般常态，是一般规律。而犯罪嫌疑人、被告人不了解其持有物品性质的可能性也是存在的，但是要小的多，是例外情形。在大多数犯罪嫌疑人、被告人辩称其主观不明知、否认明知的常态情况下，由于其具有接触毒品物证、证据信息上的优势，让其承担一定的证明责任是合理、公平的。

    3．毒品犯罪中的具有概括性认识的行为人一般均能适用刑事推定。

    在毒品犯罪案件共同犯罪中，主犯在实施犯罪过程中时常会有地位弱化的辅助人员、陪同人员，在此种情形下，主犯的“主观明知”并不意味着辅助、陪同人员的“主观明知”。主犯对辅助人员、陪同人员并未讲明犯罪活动的对象，即未讲明交易对象是毒品，在毒品犯罪活动过程中，辅助、陪同人员往往在案发现场望风、把风，加之毒品犯罪活动本身的秘密性、隐蔽性，参与活动的双方人员基于安全性的合理考虑，可能并不当场验货、当面交易，辅助、陪同人员此时就会以“主观不明知”来推脱责任，进行抗辩。司法实务中对此情况也多采用刑事推定，根据地区司法实践中反复运用的经验法则，一般情况下“心知肚明”、配合默契是毒品犯罪分子相互之间的常态，往往行为人不需要用语言沟通或者见到毒品实物才明白是毒品，此情形下就不能仅仅以行为人没有听到或者看到毒品实物而一概否定其“主观明知”， 根据案情能够推定出行为人对犯罪活动中的毒品实物有概括性、或然性的认识，就可以认定其“主观明知”。采用经验性的推定在司法实务中往往是现实而迫切的。

    (二)特殊方法

    目前，毒品犯罪案件在数量上逐年增长的趋势，在此情形下，如何能够更有效的制约、打击、抑制毒品犯罪，一直是我们面对的严峻课题。刑事推定的谨慎适用，会对打击、遏制毒品犯罪起到积极的作用。

1．地方司法惯例的适当运用。

    毒品犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人的主观心态只有其本人最了解，指控机关通常只能借助客观事实推定其的主观心态，当一些经常运用的推定经公检法三机关的谨慎适用，经侦查、起诉、审判等司法实践检验具有较高的可靠性和稳定性时，该地区统一适用司法人员广泛认可、内心确信、达成默契、形成惯例的，针对毒品犯罪主观心态的推定规则就形成了，再经该地区司法机关通过联席会、专项座谈会等形式对此类推定规则加以确认，地区化司法共同体的统一司法认知便形成了，即地方司法惯例。这也是适用刑事推定带来的司法实务当中新的特点，抛却这一现象优劣的理论纷争，它起码对地区性司法实务中遇到的针对性难题是相当有利的。

2．在个别毒品犯罪猖撅地区，可以制定有条件的毒品案件补充证据规则。

   由于公安机关对部分毒品案件的侦查中采用了技术侦查手段，而在公安部尚未对技术侦查手段转化为证据作出具体可操作的规定细则之前，在起诉、审判阶段可以将技术侦查过程中形成的视听信息等转化为笔录、工作记录等，虽然没有得到公安机关的正式书面材料的认可，在办案人员均接触、了解技术侦查手段所获得信息后，检察、审判机关转化的笔录、工作记录等可以作为定案的补充证据予以参考，具有法律效力，以改变目前技术侦查资料在毒品案件办理中“呈堂却无法使用”的尴尬状况，部分证据单一毒品案件查办难的境况也必将得到扭转。

    3．对部分毒品犯罪案件行为人只要具有“概括性”的认识，即可推定其“主观明知”。

部分地区毒品犯罪的取证工作并不尽如人意，证据种类相对单一，如果犯罪嫌疑人、被告人但凡否认“主观明知”，否认知道涉案物品的属性，就马上要求公诉机关收集证据进行证明，那么，不仅会极大地浪费司法资源，也常常会导致指控、诉讼证明进入死胡同。这与我国严厉打击、惩治毒品犯罪的形势政策是严重不符的。笔者认为，即使通过刑事推定得出的结论无法达到完全合乎客观事实真相的程度，但在确保基础事实真实、牢靠的前提下，部分毒品犯罪案件只要行为人主观上具有“概括性”的认识，“概括性明知”，就可以适用刑事推定对其认定“主观明知”。这相对于维护社会治安秩序、严厉打击毒品犯罪活动、当严则严的刑事政策需求来说，进行推定在国家意志、司法价值衡量上也是应当被积极采用的，而且这种偏重国家利益的价值选择，应当通过法治渠道，如通过地方人大等机关予以认可，以正当程序予以确认。

4．加大对毒品案件财产刑的处罚力度，制定差异化的财产刑规则。

    笔者认为，还应当建立有区别的司法经验性规则，对部分地区毒品犯罪分子的财产刑处罚，应当在现有刑法处罚框架内从重、从严，加大刑事推定的适用，对有证据证明的毒品犯罪分子获取的涉毒资产和衍生财产，均应当并处财产刑予以没收、上缴，加重罚金刑的适用，上不封顶，击破在民众中业已形成的“依毒暴富”心理，让毒品犯罪分子倾家荡产，人人谈毒色变，不会认为涉毒行为会“发家致富”、“福泽后世”，同样也反应出特定时期的公共选择。

结语

    本文所探讨的刑事推定，是一个实践性极强的学术课题，它不仅与实体法中的犯罪构成要件、犯罪构成体系有着密切的联系，更与程序法中的证明责任、证明标准、权利保障等问题交织在一起。在解决毒品犯罪案件中“主观明知”认定难题的司法实务中，怎样具体适用刑事推定是一个十分复杂的问题，绝非简单地援引相关司法解释和刑法条文的规定就可以作出准确的事实认定。刑事推定的基础事实与待定事实之间的常态联系、处理证据证明的标准和经验性规则以及成立推定后结论的可反驳，是需要我们拿捏和把握的。需要特别注意的是，刑事推定不能导致控诉方对案件整体事实证明标准的当然降低，对其的限制和审查也并不当然改变其和少数法律原则的潜在冲突。如何让刑事推定的适用和创设与我国现行法律体系相协调，并且与我国目前的刑事司法环境相适应，绝不是单纯的理论探讨和学术争论所能豁然解决的，其较圆满的解决，是一项艰巨的系统工程。本文的探讨是初步性的，在研究的深度和广度方面仍然有进一步的拓展空间，一些个人观点还不够成熟，希望能对刑事推定研究抛砖引玉，能对推动我国刑事推定理论的发展和完善贡献出自己微薄的力量。