贪污罪的共同犯罪一直是司法实践中争议较多的焦点问题，其中对于贪污罪共同犯罪的认定难点又主要集中在主体如何认定的问题上，基于贪污罪共同犯罪主体构成的差异，可分为同类主体的共同贪污即两名以上国家工作人员共同实施的贪污行为和不同类主体的共同贪污即由国家工作人员与非国家工作人员共同实施的贪污行为。现行刑法有关贪污罪共同犯罪主体的认定，是在立法沿革的基础上，结合我国国情，吸收了刑法学界以及司法实践中有益的科学成分，具备一定的合理性。但是另一方面，现行刑法关于贪污罪共同犯罪主体的认定存在模糊不清的问题，使刑法学界对其内涵、范围的理解和相关主体的认定形成很大分歧，在具体的司法实践中更是认定标准不一，导致审判结果也不尽相同，这给司法实践的统一带来了很大困难，影响了法律适用的统一性。因此，本文从贪污罪共同犯罪主体的不同表现形式入手展开探讨，联系笔者供职单位刑事审判中的实例，对贪污罪共同犯罪相关主体在实践中的认定予以分析，并就以上分析给出对贪污罪共同犯罪主体方面完善的立法建议。
一、 贪污罪共犯的主体类型划分
对贪污罪共同犯罪的概念，我国现行《刑法》及相关的司法解释并没有确定，结合刑法对共同犯罪和贪污罪的法律规定，对贪污罪共同犯罪可以做这样的界定，即两名具有特定身份的国家工作人员利用职务便利，或者国家工作人员与非国家工作人员出于共同的犯罪故意，利用国家工作人员的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方式非法占有公共财物，数额较大的行为。根据以上对差异主体的界定，可将其作以两类区分：一类是同类主体之间的共同贪污即国家工作人员与国家工作人员共同实施的贪污行为，表现形式分为以下三种：一是不相关的国家工作人员的共同贪污；二是有隶属关系的国家工作人员的共同贪污；三是承担监管义务的上级未尽职责导致下级贪污的行为；第二类是不同类主体的共同贪污主要指由国家工作人员与非国家工作人员共同实施的贪污行为。基于贪污罪共犯主体成员身份的不同，同为有国家机关赋予特殊身份的国家工作人员共同实施的贪污行为，可称为同类主体的共同贪污；由国家工作人员与非国家工作人员共同实施的贪污行为，可称为不同类主体的共同贪污，这种不同类主体共同实施贪污行为的情形主要有如下几种：1、国家工作人员和非国家工作人员共同实施法律规定的需要由特定主体才能构成的犯罪；2、国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员实施只有具备前者身份才能构成的犯罪；3、非国家工作人员教唆、帮助国家工作人员实施只有具备后者身份才构成的犯罪；4、相异身份者利用不同身份共同实施的身份犯罪。
二、 贪污罪共犯主体的现行司法认定例说
（一）贪污罪共同犯罪同类主体在实践中的司法认定
1. 案例介绍
被告人张X原系拜泉县XX乡XX村党支部书记、姜X系该村主任、陈X福系会计、李X宝系现金员、宋X庆（另案处理）系连长。2002年拜泉县XX乡政府上报了退耕还林计划，当年没有批复。2003年，拜泉县向XX乡政府下达了退耕还林任务，XX乡给XX村分配了149亩任务。XX村按照县乡两级政府要求，用五块机动地进行退耕还林。为符合退耕还林政策要求，经张X等人商量，向XX乡政府假报退耕还林地，由张X承包33.5亩、姜X承包23.8亩、宋X庆承包20亩、李X宝承包22.1亩、陈X福承包49.6亩。2003年，乡政府统一发放了退耕还林用的树苗，XX村召开社员会议，规定谁在退耕还林地块栽树谁就可以在树地里间种其他农作物。XX村村民陈X军、曹X贵、闫X文、刘X泉、姚X分别在退耕还林的五块地栽种树苗并间种了其他农作物。2003年和2004年，国家发放给XX村2002至2004年退耕还林补贴资金60792.00元，被张X、姜X、陈X福、李X宝及宋X庆私分，其中，张X分得13668.00元、姜X分得9710.40元、陈X福分得20236.80元、李X宝分得9016.80元、宋X庆分得8160.00元。赃款均被五人用于日常生活。2005年，XX乡政府开会要求各村要将退耕还林地块承包给人，五被告人协商后以上报乡政府备案的承包数额，分别与XX村签订了退耕还林地块的承包合同，承包日期提前到2003年1月10日，并以每亩40.00元的价格补交了2003年和2004年的承包费。案发后，除宋X庆赃款未收缴后，其余四人所获赃款均被依法收缴。
2. 裁判要旨
法院经审理认为，被告人张X、姜X、陈X福、李X宝等人身为村民委员会组成人员，利用职务之便，私自侵吞2002至2004年国家退耕还林补贴资金的行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪，被告人张X系主犯，应对全部犯罪承担责任，被告人姜X、陈X福、李X宝系从犯，具有应当从轻、减轻或者免除出发的情节。被告人张X、姜X、陈X福、李X宝主动投案，如实供述犯罪事实，具有法定可以从轻或者减轻处罚情节。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款的规定，黑龙江省拜泉县人民法院于2013年10月31日作出如下判决：
一、被告人张X犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）；
二、被告人陈X福犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）；
三、被告人姜X犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）；
四、被告人李X宝犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）。
3. 对本案的一点梳理
判断农村基层组织人员是否能构成贪污罪共犯的主体，其关键在于行为人在实施贪污行为的时候是否具有国家工作人员的身份。但农村基层组织人员这类特殊、在实务中又很常见的犯罪主体在此却没有得到规范。2000年4月全国人大常委会通过的关于刑法第九十三条第二款的解释中明确了当村委会等村基层组织人员在执行法律规定的七种情形的公务时，可以作为一类特殊的主体，适用刑法对贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的规定。这反映出立法者对拟定的国家工作人员的承认，相对于形式上的干部编制，更注重因职权范围产生的身份属性。实质上，农村基层组织人员因其工作性质和内容的特殊被赋予了法律意义上的不同身份，在履行职责时常有交叉，鉴于农村基层组织人员的工作在实际事务中的复杂性，加之我国立法对该类问题的规定也仅是通过列举的方式予以规定，必然存在片面性。本案中四名被告人作为农村基层组织工作人员，在退耕还林计划实施的过程中，其身份可被拟定成协助人民政府从事行政管理工作的人员，符合刑法中“其他依照法律从事公务”的“准国家工作人员”的身份，定以贪污罪符合我国刑法的罪刑法定原则。
（二）贪污罪共同犯罪不同类主体在实践中的司法认定
1. 案例介绍及裁判要旨
按照黑龙江省扶贫开发整村推进的规定，2004年、2005年拜泉县XX乡XX村被列为扶贫对象。根据拜泉县当时的实际情况，扶贫政策是由贫困村确定贫困户，县扶贫办给每户贫困户1-2头牛，每头牛价值1500.00元，贫困户要在三年内返还牛犊或者750.00元资金。因为需要交纳资金有些贫困户提出不接受扶贫牛，时任拜泉县XX乡XX村党支部书记、村委会主任的文X合同意了在村会议上有人关于由村屯干部养扶贫牛代替贫困户养牛以补足贫困牛指标的主张，当即表示欲养扶贫牛者可以自行联络贫困户顶名订立养殖合同，村民王X军、刘X昌因此萌生养贫困牛的想法，于是由其屯长邓X山、韩X富、马X峰带领找到文X合，说明来意，文X合同意并告知可自行找贫困户顶名签订养殖合同。2006年春季，拜泉县扶贫办发扶贫牛时，告知之前约定的每头牛应返还750.00元不再收取。文X合、王X军、邓X山、张X武、刘X昌、马X峰、韩X富等领取扶贫牛后，并未告知顶名的贫困户这一情况，而是将领取的扶贫牛私分。被告人文X合、王X军各分得36头牛，价值各为人民币54000.00元，被告人邓X山得16头牛，价值人民币24000.00元，被告人刘X昌、张X武各得15头牛，价值分别为22500.00元，被告人韩X富、马X峰各得10头牛，价值分别为15000.00元。
法院经审理认为，被告人文X合身为村民委员会基层组织人员，乘其协助人民政府从事扶贫款物管理发放之机，利用职务上的便利，伙同王X军、邓X山、张X武、刘X昌、马X峰、韩X富等人骗取国家扶贫款物的行为，已经构成贪污罪。本案系共同犯罪，被告人文X合在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王X军、邓X山、张X武、刘X昌、马X峰、韩X富系从犯，具有法定应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节。同时，刘被告均系自首，具有法定可以从轻或者减轻处罚的情节。结合全案案情，被告人文X合虽系主犯，但犯罪的主观恶性不深，个人所得数额较少，社会危害性不大，对被告人文X合、王X军可予以减轻处罚，对被告人邓X山、刘X昌、张X武可从轻处罚，被告人韩X富、马X峰在案发前已全额退回赃物，可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人文X合犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
二、被告人王X军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
三、被告人邓X山犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
四、被告人张X武犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
五、被告人刘X昌犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
六、被告人韩X富犯贪污罪，免于刑事处罚；
七、被告人马X峰犯贪污罪，免于刑事处罚。
（以上缓刑考验期从判决确定之日起计算）
2. 对案件的一点梳理
这个案例的讨论价值在于王X军、刘X昌作为普通村民能否作为贪污罪共同犯罪的主体。我国刑法理论界对非国家工作人员能否构成贪污罪的共犯历来存有争议，究其原因在于刑法理论界存在着各持己见的共犯独立性说与共犯从属性说两大阵营。前者认为，共犯的成立和直接参与犯罪人的实行行为没有关系，共犯自身的性质和特征才是犯罪性和可罚性的基本条件，共犯行为是基于各行为人本身具备反社会性的行为特征，这一特征涵盖教唆犯的教唆行为以及从犯的帮助行为，都反映出行为人的反社会心态，所以教唆者或帮助者的犯罪行为具有独立性，应当独立地承担刑事责任，并非从属于正犯而成立。从属性说则认为，共犯的犯罪性和可罚性两个行为特征依傍于直接参与犯罪人的犯罪性和可罚性存在并成立。欲构成共同犯罪，至少需要直接参与犯罪者已着手实施犯罪；如果缺少这一条件，共犯的犯罪性和可罚性不可能成立。
在解决非国家工作人员能否构成贪污罪共同犯罪的主体这一问题上，笔者更倾向于共犯从属说，即非国家工作人员可以构成贪污罪的共犯。其实共同犯罪并不要求每个行为人都符合刑法分则所规定的构成要件，在共同犯罪中，当非国家工作人员缺少刑法要求的实行行为这一要件的情况时，如果存在组织、教唆、帮助的行为，就可以构成修正的犯罪构成，从而成为共同犯罪中的组织犯、教唆犯或者帮助犯，最终成立贪污罪的共犯。认为非国家工作人员不能成为贪污罪共同犯罪的主体，另一个重要的原因是有学者认为非国家工作人员不具有国家工作人员职务上的特别权力，因此亦不能担负只有国家工作人员才能负担的特殊义务。在贪污罪共同犯罪的前提下，非国家工作人员没有单独实施侵犯贪污罪保护的法益的行为的可能，但是完全可以通过加入国家工作人员贪污犯罪中的方式实现侵害待保护法益的效果，因此非国家工作人员可以与国家工作人员构成贪污罪的共同犯罪。结合以上案例，尽管村民王X军、刘X昌二人不具有国家工作人员的特殊身份，但却利用文X合、邓X山、马X峰、韩X富的特殊身份和权利与其共同侵吞了国家给予符合条件的贫困户的公共财产以及危房改造款，此时王X军、刘X昌二人就应当和文X合、邓X山、马X峰、韩X富一起构成贪污罪的共同犯罪。
三、 贪污罪共犯主体司法认定困境之应然解决进路
尽管笔者能体会立法者的立法意图是为了保障公共财产所有权的免受不法侵犯，但是从前的立法指导思想与如今社会经济发展明显不适应，刑事立法与经济体制建设的脱节，致使刑法规范出现滞后性。从应然的角度出发，就可以看出，对贪污罪共同犯罪主体方面的立法和司法解释有很多的空白和疏漏，所以必须对该方面立法和司法解释的存在的制度空白深入探讨和研究，以更好地指导司法实践和驱除理论界的争议。
（一）将贪污罪主体界定为“公职人员”或“公务员”
我国现行刑法体系中，在立法技术层面对于贪污罪共同犯罪的主体的设定粗放，在立法使用的语言、法律概念和逻辑分析上，也存在模糊不清的问题，导致了司法机关在理论上和实践中认识理解的不一。我国刑法中确定的贪污罪的犯罪主体是特殊主体，但是从现行立法看，将国家工作人员与从事公务人员一概而论，实际上无形中扩张了国家职能的范围。目前法律对准国家工作人员的范围的规定和解释相当广泛，从身份上判断这类主体不属于国家工作人员的范畴，但由于他们的工作与履行公共职能和公共服务相关，也为了保护刑法欲保护的法益不受侵犯，所以被视为国家工作人员。无论是理论界的通说或者是司法实践中的论理，对这类人员做如此界定有滥用国家名义之嫌。根据《联合国反腐败公约》第二条第一款的规定，将“公职人员”解释为，产生方式多元包括但不限于经任命或是经选举，担任职务多元即在缔约国中从事立法、行政管理或者司法职务的所有人员，且没有对工作期限、工作薪资、本人资历的限制性规定，尊重缔约国本国法律对于履行公共职能，包括为公共机关或者公营企业履行公共职责或者提供公共服务的任何其他人员的定义。可见，如果借鉴该公约的规定，以此直接体现贪污犯罪主体的公务性、职能特殊性的性质，有利于解决我国刑法对国家工作人员范围界定不清的问题。新概念的提出和适用更能够反映腐败犯罪的本质特征，有利于惩治贪腐，而且将“公职人员”或者“公务员”作为法律概念本身具有确定性和科学性。
（二）在总则中对共犯与身份问题作出规定
根据罪刑法定原则的要求，应将非国家工作人员与国家工作人员共同实施成立的共同犯罪确定在刑法总则中。对贪污罪共同犯罪中的不同类主体实施的犯罪如何定罪与量刑，在司法实践中有不同的处理方案。造成这种尴尬局面的原因在于我国立法的滞后性和模糊性，参照我国现有立法，尽管对共同犯罪的概念在总则中予以定义，但是对于共同犯罪与身份犯的定罪量刑并未明确，刑法分则和相关司法解释中也只是就某些问题以列举的形式进行了提及。就定罪而言，如果总则中没有以原则性的规定确认该问题，那么分则中个别条文以特殊身份作为主体的定罪评价的规定，对其他类别的身份犯罪不再具有普适性。因此，应当在刑法总则中对共犯与身份的关系问题做出规定。具体而言，可以参考台湾地区刑法第三十一条的规定，“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。因身份或其他特定关系致刑有轻重或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。”该立法例可以平衡因法定刑设置不协调而导致的对非国家工作人员重罚的问题。我们可以尝试借鉴，比如可增设关于共同犯罪与身份的规定，置于刑法总则第二十五条之后：“基于身份关系而成立的犯罪，即使参与人不具有特定身份，也成立共同犯罪；当因身份因素导致成立较重的犯罪时，无特定身份者可以从轻或者减轻处罚。”
