刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫,可以称为无过当防卫。
特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别:(1)特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为(以需要防卫为前提)。因此,只有保护人身安全时,才可能属于特殊正当防卫;保护其他法益时,不得进行特殊正当防卫。(2)特殊正当防卫没有必要限度,因而不存在防卫过当;一般正当防卫具有必要限度,因而存在防卫过当。正因为如此,需要正确掌握特殊正当防卫的条件。
特殊正当防卫的最重要条件是,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此,在审判实践中,要准确把握需特殊正当防卫,做到罚当其罪,需要注意如下几点:(1)对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫,不适用特殊正当防卫的规定,仍然存在防卫过当问题;只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫,才不存在防卫过当。(2)条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力的列举,其中的“杀人”限于故意杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫,则应具体分析,关键在于是否严重危及人身安全,而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。条文中的“行凶”可以同时从两个方面进行理解;一方面,行凶包含了杀人与伤害界限不明,但是很大可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为,所以,对于暴力造成一般重伤的,不宜包含在“行凶”之内。例如,根据《人体重伤鉴定标准》,“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤,但本人认为,当不法侵害人只是意欲使用暴力所砍掉被害人的拇指时,不宜适用特殊正当防卫的规定。另一方面,“行凶”也是对暴力犯罪方式的举例,即对以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪,适用特殊正当防卫的规定。(3)并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力罪犯进行防卫的都适用上述规定,在审判实践中,往往都以罪名论而是否属特殊防卫,这种以字面定性的肤浅理解是错误的。只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时,才适用特殊正当防卫的规定。这里人身安全,应仅限于生命力重大的身体安全。暴力犯罪一般性地危及人身安全的,即造成死亡或者严重的重伤的危险性并不紧迫时,不属于严重危及人身安全。例如,行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的,属于抢劫罪,但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪,对之进行防卫的,不适用特殊正当防卫的规定,又如,在抢劫犯取得财物后,现场还能挽回财产损失实施防卫行为时,如果抢劫犯只是逃避,而没有新的严重危及人身安全的暴力行为,就不能适用特殊正当防卫。再如,以一般暴力行为实施绑架行为,但并不以杀害或者严重重伤相威胁的,也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时,才能称为严重危及人身安全。(4)严重危及人身安全的暴力犯罪,并不限于刑法条文所列举的上述犯罪,还包括其他严重暴力犯罪,如抢劫枪支、弹药罪、劫持航空器罪等;也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪,如果对物行使有形力但严重危及人身安全的,也属于严重危及人身安全的暴力犯罪,如严重放火罪、爆炸罪等等,同样可以适用特殊防卫。(5)即使是严重危及人身安全的暴力犯罪,但是暴力犯罪已经结束的情况下,不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪,而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害死亡。例如,在杀人犯已被防卫人制伏的情况下,防卫人应停止防卫行为;继续进行所谓“防卫”的,便是防卫不适时,不能适用特殊正当防卫的规定。
特别需要指出的是,一方面,不能将刑法第20条第3款所规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的理解,从而导致特殊防卫与一般正当防卫混同。另一方面,也不能将“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释后,再提出防卫限度,导致特殊防卫也存在防卫过当的可能性。因为刑法第20条第3款所规定的特殊防卫原本不存在防卫限度与防卫过当。所以,对于并不严重危及人身安全的暴力犯罪,即使属于抢劫、杀人、强奸、绑架罪,也不能适用特殊正当防卫的规定。例如,张某手持砍刀疯狂追撵与其有仇的李某,追撵过程中李某藏进了前面的隐蔽处,张某在隐蔽处附近寻找,并扬言要杀死李某。在张某发现李某在隐蔽处欲上前时,李某怕其被杀害,顺手从地上拾起一跟木棍突然冲出朝张某头部猛击,致其死亡。李某称自己实施的行为属无过当防卫行为,理由是张某的杀人行为正在进行时,存在严重危及其人身生命安全的可能性,故实施特殊防卫行为。个人认为李某的辩解不能成立,虽然张某欲上前杀人的行为存在一定的危及其人身安全的可能性,但张某未到其跟前挥刀杀人,李某对正在“行凶”的理解存在超前假想心理,其无过当防卫不能成立。
又如,不能认为,对以麻醉方法抢劫的行为可以实行特殊防卫,但存在防卫限度与防卫过当的问题;而应认为,对以麻醉方法抢劫的行为原本就不能实行特殊防卫,只能适用一般正当防卫的规定。