【案情】

  被告人管某与被告人余某在打工期间相识。2012年5月管某来西乡找到余某,经余某介绍管某与被告人陈某相识,管某提议到高速公路割线卖铜，余某、陈某表示同意。2012年6月7日晚，被告人管某伙同陈某、余某驾驶面包车，携带大号断线钳、撬棍、美工刀等作案工具，两次到事先踩好点的十天高速公路汪家沟隧道和园家坡隧道，采取撬水泥盖板、割线、抽线等方式，盗走隧道内不同型号电缆线780余米，后被公安机关抓获。经鉴定，被盗割电线价值七万余元。

【分歧】

  被告人管某、陈某、余某、郭某的行为是构成盗窃罪？还是构成破坏电力设备罪？

【法律链接】

  《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

  （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

  （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

   第一百一十八条 破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

    第一百一十九条 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

  第三条 盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条 本解释所称电力设备，是指处于运行、应急等使用中的电力设备；已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备；已经交付使用但尚未通电的电力设备。不包括尚未安装完毕，或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备。

  《最高人民检察院关于破坏电力设备罪几个问题的批复》

  三、对偷割已经安装完毕，但还未供电的电力线路的行为，应分别不同情况处理。如果偷割的是未正式交付电力部门使用的线路，应按盗窃案件处理。如果行为人明知线路已交付电力部门使用而偷割电线的，应定为破坏电力设备罪。

  本案有两种意见，意见一，被告人管某、陈某、余某、郭某的行为构成盗窃罪。意见二，被告人管某、陈某、余某、郭某的行为构成破坏电力设备罪。

  【分析】笔者同意第二种意见。理由，盗窃罪侵害的客体是公私财物的所有权。侵害的对象是国家、集体和个人所有的各种财物。破坏电力设备罪侵害的客体是公共安全，即不特定多数人的生命健康及重大公私财产安全。被告人管某、陈某、余某、郭某盗割电缆的行为不但侵害公共财产关系，同时足以造成危害公共安全的严重后果，因此，本案四被告人盗割电缆线的行为不但构成盗窃罪同时也构成破坏电力设备罪，也就是刑法理论所述想象竞合犯。想象竞合犯从外观上看是一个犯罪行为构成二个或二个以上的罪名，但处罚上是一罪。从一重罪处罚是我国刑法理论和司法实践关于想象竞合犯定罪的基本原则。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二项规定，盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚的原则。那么如何“择一重罪”处罚？盗窃罪和破坏电力设备罪两罪如何比较轻重？首先，比较两罪的法定刑上限，也就是通常所说的法定最高刑期。盗窃罪和破坏电力设备罪的最高法定刑期都是死刑，那么两罪上限相同。如果两罪上限不同，则选择较高的法定刑来确定罪名。其次，在两罪上限相同的情况下，比较两罪法定刑的下限。盗窃罪法定刑的下限是管制、拘役、有期徒刑，而破坏电力设备罪法定刑的下限是三年以上有期徒刑，显然破坏电力设备罪的下限比盗窃罪的下限要高，处罚的要重。如果两罪法定刑上、下限相同，这时就要比较犯罪的情节、手段、社会的危害等综合考量，以处罚较重的确定罪名。因此，第二种意见是正确的。