假想防卫的司法认定

一、问题的提出

2011年5月28日晚，90后少女旋某打算从广州火车站乘车前往厦门，但未买到当日车票，因无钱住宿，旋某轻信主动搭讪的“好心大叔”杨某，跟随对方到出租屋休息，却遭遇对方实施的性侵犯，慌乱之间旋某拔下电视机墙上挂着的军用匕首与杨某发生争斗，争斗过程中旋某双手持刀连捅杨某数刀，致其受伤倒在床上。随后，在旋某准备离开时，担心杨某未死，又持刀砍刺杨某的头部数刀并致杨某当场死亡。此案引起公众的广泛关注，其定性亦众说纷纭，有故意杀人罪说、特殊的正当防卫说以及假想防卫说之争。本文无意对此案的定性作出评判，但在此案定性中，部分法律实务工作者对假想防卫的理解存在误判的现象，却为笔者高度关注。

我国刑法通说理论认为，假象防卫是指客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的情形。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。即假想防卫是由于行为人对事实的认识错误而发生的，因此，应依事实认识错误的处理原理来解决其法律责任问题。如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么在主观上有过失，应对其假想防卫造成的损害负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。笔者认为此论断存在以下几个疑点：第一，假想防卫是否仅限于行为人误认为客观上存在不法侵害而“反击”的情形?行为人并未产生认识错误，而由于防卫行为的打击错误造成未实施不法侵害的第三人损害，是否存在假想防卫的成立空间?第二，假想防卫属于事实认识错误的根据何在?其属于具体的事实错误还是抽象的事实错误?第三，也是问题的关键：假想防卫罪责形式如何界定?假想防卫有无成立故意犯罪的可能?如果对假想防卫不追究刑事责任，能否追究其他法律责任?这些问题涉及假想防卫的成立范围、刑法中的错误类型，最核心的是假想防卫的罪责形式。我国通说理论关于上述问题的论证均有检讨的余地。

值得一提的是，在国外刑法理论中，关于“假想防卫之意义与范围，现在仍然系见解不一致。”正是由于假想防卫理论的相互抵牾以及司法实务存在的龃龉，深入研究假想防卫的成立防卫、错误性质以及罪责形式显得尤为必要。

二、假想防卫的成立范围

前文所述，我国刑法通说理论认为，在假想防卫中，行为人基于认识错误，反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”，而客观上损害了为实施不法侵害的人的人身权利和其他权利。笔者认为，前述论述是对典型的假想防卫的描绘。但是，假想防卫的类型不仅限于此，在正当防卫过程中防卫打击错误亦应按假想防卫处理。另外，正当防卫中“不法侵害”的含义本身还需辨明，因为，假想防卫范围与正当防卫的起因条件(前提条件)——不法侵害——具有紧密联系。

(一)“不法侵害”的含义界定与假想防卫

我国《刑法》第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。对于其中的不法侵害的理解，存在刑事违法与一般违法、主观违法与客观违法之争。如果将正当防卫的对象仅限于刑事违法行为，那么，对于一般违法行为不能进行正当防卫;如果将一般违法违法误认为是违反刑法的犯罪行为进行防卫亦是假想防卫。同样，如果将正当防卫的对象仅限于主观违法行为，那么，对于违法性缺乏主观认知的未达到法律责任年龄的未成年人和不具备刑事责任能力的精神病人的侵害行为不能进行正当防卫;如果误认为其达到法律责任年龄或具备刑事责任能力而进行防卫，成立假想防卫。笔者认为，对于这些问题的认识应从立法原意、正当防卫的根据等角度综合判断。

第一，对于“不法侵害”的解释应当结合立法原意开展，这是罪刑法定原则的基本要求。

“法律的背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求，以及其对于事物的考量。”“法律见解不仅受法律语言文字的拘束，亦受立法当时的立法者之评价及意向的拘束。当然，法律一旦适用，就可能发展出其固有的时效性，其将逾越立法者当初的预期。但是，除非这些法律抵触现今的宪法原则或普遍承认的法律原则，否则，能够探寻的立法者的原规定意向及其明白的价值决定，解释时解释者不容弃置不问。如若不然，立法权容易被虚化。”因此，在探求当下法律秩序的规范意义时，只有在认真考虑立法者的立法意图的前提下，这种秩序才具有正当性。立法原意或立法意图的发现可以从立法的历史材料比较中获致。法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比较——很可能在“一个案例”中，这个比较没有规范，没有规则，没有比较点是不可能的。对于正当防卫成立的前提条件——不法侵害的解释概莫能外。从我国刑法使用的术语来看，上个世纪五六十年代提出的刑法典草案对正当防卫的对象规定，曾先后使用过“不法侵害”、“犯罪侵害”等术语，但后来的生效的刑法典中摒弃了“犯罪侵害”，而采用了“不法侵害” 的概念。立法者的这一选择是深思熟虑的产物，肯定了对一般违法行为可以进行正当防卫。因此，如果将一般违法违法误认为是违反刑法的犯罪行为进行防卫，不成立假想防卫。

第二，正当防卫的正当化(合法性)的根据表明，任何人实施不法侵害都可以进行正当防卫。

在我国，有学者对正当防卫等违法阻却事由的根据进行总结，指出其根据有目的说、社会相当性说和法益衡量说。目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。目的说可分为衡量型目的说和重视手段型目的说。社会相当性说认为，由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生作为违法予以禁止，社会便停滞。所以在历史形成的社会伦理的共同生活秩序的范围内得到允许的行为，就是正当的。法益衡量说认为，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益进行衡量，所保护的法益等于或优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。该学者进一步指出，在目的说中究竟什么是正当的目的而采取适当的手段是不明确的问题，而且容易导致以国家的目的制约个人的权利。在社会相当性说中社会的相当性具有不明确性，很难以什么为标准判断某种行为是社会的相当行为，且需要用社会的相当性解决的事例都可能一不具有客观构成要件的符合性、法益侵害性为由就排除犯罪成立。法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越的利益的原理(或称为压倒性利益原理与缺乏性利益原理——笔者注)，是以结果无价值论为基础。因此，其明确推崇法益衡量说。但是，无论从方法论的角度还是结论的妥当性角度，上述观点均值得商榷。理由在于：

首先，上述观点对违法阻却事由正当化的根据采取一元论，即法益衡量，在方法论上具有片面性。刑法中排除违法事由具有多样性，采纳某一种理论(一元论)说明其排除违法的根据在方法上不具有妥当性，结论亦不具有合理性。正如德国学者耶塞克等指出：“若要对诸种合法化事由成立的要件和适用范围作说明，实现其目的的惟一考察方法，就是使人们承认这些事由的实质内容具有多样性。因此，即使主张一元论的论者，大体上均承认具体合法化事由所具有的不同的结构。”德国学者罗克辛亦指出，迄今为止，对正当化根据进行富有成果的体系化尚未完成。这个体系化也不可能完成。来源于全体法律制度各个部分的正当化根据数量如此之多，并且要服从于各种变化的需要，以至于这种在内容上同时具有说服力的统一性原则，总是具有有限性。全体法律制度的趋势，在很大程度上避开了内容上的体系化。由于这个制度的高度复杂性，它不能在一个简明的“社会性公式”中得到表达。那种所谓的一元理论，试图把正当化根据归因为一种无所不包的指导思想，因此就必须保持必要的抽象和无内容性。

其次，上述观点将违法阻却事由限于法益衡量，在结论上欠缺妥当性。因为，法益衡量说不能说明得到被害人承诺而损害被害人法益的行为的合法化根据。法益衡量说根据其所谓的利益阙如原理，主张由于特别的原因或情况(如被害人承诺、推定的被害人承诺)，不存在值得的法益(缺乏法益保护的必要性)时，行为就没有侵犯法益，故缺乏成立犯罪的根据。但是，这种论证值得检视

第三，将“不法侵害”限于“进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害”，不当限制了个人的正当防卫权。

我国刑法理论中较为有影响力的观点认为，不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为;只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。基于同样的理由，对于单位犯罪本身不能进行正当防卫。此外，对于轻微的不法侵害，对于处于被保护、被监护的人的一般不法侵害，不宜实行正当防卫。笔者认为，这种观点值得商榷：(1)不法侵害本身就说明其具有进攻性与破坏性，因为侵害就是对合法利益的攻击和破坏。(2)紧迫性是指不法侵害正在进行，亦即正当防卫成立的时间条件。这与不法侵害的起因条件是不同的问题。日本学者川端博指出，对正当防卫要件中自己或者他人权利有“急迫不正之侵害”，系意味着可成立正当防卫行为之客观情况(正当防卫状况)。侵害(攻击)之“急迫性”，乃决定正当防卫系从何时到何时之间的时间问题。(3)侵害行为所侵犯的利益，不仅止于刑法所承认的利益，例如生命、身体或财产等等，而是包括其他法律所承认的利益，例如隐私或持有。侵犯者侵犯的利益即使很小，例如一支铅笔，也并不当然不能成为保护对象。当然，由于各国的法治状况以及正当防卫正当化根据的不同，对于纯粹国家利益、公共利益受到不法侵害能否进行正当防卫在国外刑事立法和刑法理论界均存在争议。但根据我国《刑法》第20条的规定，为了保护国家利益、公共利益免受正在进行的不法侵害，可以实施正当防卫。

综上，正当防卫成立的前提条件——不法侵害，不限于犯罪行为。因此，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，行为人将根本不存在的不法侵害或者合法行为，误认为存在正在进行的不法侵害而进行反击的，均成立假想防卫。

(二)对第三人的防卫与假想防卫

以正当防卫为目的针对第三人的防卫有以下几种情况：

第一，故意针对无辜的第三人实施防卫，如针对不法侵害人的近亲属进行“防卫”等。

第二，误以为第三人是不法侵害人而实施防卫行为。例如，某甲对某乙的女友进行调戏，某乙制止时某甲对某乙拳打脚踢，某乙被迫还击。路过的警察某丙(未着警服)见状为制止斗殴而抓住某乙，某乙以为其是某甲的帮凶，拔出水果刀将某丙刺伤。

第三，防卫行为打击错误，即行为人面临不法侵害，并针对不法侵害人进行反击，但不幸击中第三人。例如：乙侵害甲，甲投掷石块反击，但击中了丙并致其伤害。

三、假想防卫的认识错误性质

由于认识错误的性质影响行为人罪过的有无、罪过的形式、或者犯罪的既未遂，从而影响行为人的刑事责任。因此，对于假想防卫的错误性质需要深入研判。

我国刑法通说理论认为，假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此，应依事实认识错误的处理原理来解决其法律责任问题。 如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么在主观上有过失，应对其假想防卫造成的损害负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。该观点论及客体错误时举例指出：“两个着便衣的警察扭获了正在盗窃的甲，出示证件后将甲带往附近派出所。行至途中，被甲的朋友乙、丙、丁遇见。三人以为两个警察是与甲打架的公民，上前将两个警察打倒在地，造成轻伤。在此案中，乙丙丁意图侵犯的是他人健康权利，却由于其认识错误，而实际侵犯了国家机关工作人员正在执行的正常公务活动。对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪，上述案件应认定为刑法典第234条的故意犯罪。”该观点论及对象错误时将其分为三种情况，其中第二种情况是：“行为人误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫，这类情况显然不是故意犯罪，根据实际情况或是过失犯罪，或是意外事件。”在论及行为实际性质错误时指出：“行为实际性质的错误即行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。例如，假想防卫，行为人把不存在的不法侵害误认为正在进行的不法侵害行为实施防卫而致人伤、亡，由于行为人不存在犯罪的故意，因而不应以故意犯罪论处，而应根据具体情况，判定为过失犯罪或者意外事件。”

显然，通说理论对假想防卫的认识错误类型和罪责形式的判断前后抵牾，存在自相矛盾之嫌。详言之，事实上，上述所列举的三种情形上均属于假想防卫，可通说理论却将其分别认定为事实错误中的客体错误、对象错误以及行为实际性质错误。这在假想防卫的认识错误性质判断上存在明显地不一致。同时，对于所谓客体错误的假想防卫认定故意犯罪，而对于对象错误以及行为实际性质错误的假想防卫认定为过失犯罪或者意外事件。这对假想防卫的罪责认定存在自相矛盾之嫌。