拜泉法院2014年调研成果交流会材料

论行政不作为及其救济

行政庭  张莹

一、行政不作为的含义

行政不作为是这样的一种行为，它是指行政主体在其所属的职责权限范围内，依职责或申请负有实施法定作为义务，并且在能够履行即有条件、有能力履行的情况下，没有履行的行政违法行为。

 二、行政不作为的构成要件 

准确理解和把握行政不作为的构成要件，是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。本文认为，行政不作为的构成要件包括主体要件、主观要件、客体要件和客观要件。 

（一）主体要件：具有作为义务的行政机关和法律、法规、规章授权组织。 

主体要件讨论的是行政不作为的责任承担者，这样的行政主体必须能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承当由此产生的法律责任。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权组织。受委托组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政主体的行政管理活动离不开工作人员的具体操作，但工作人员不是行政主体。行政机关和法律、法规、规章授权组织与其工作人员之间是一种职务委托关系，工作人员履行职务时所产生的后果和责任，要由行政主体承担。

同时，作为行政不作为主体的行政机关和法律、法规、规章授权的组织还必须负有履行一定行政行为的法定职责，即负有一定的作为义务。行政不作为作为义务不是凭空产生的，必须基于特定的条件，其产生方式有两种，一是在依申请而履行行政行为情形下，作为义务由行政相对人的合法申请而产生。二是在依职权而履行行政行为情形下，作为义务基于一定法定事实的发生而产生，“作为义务的产生不仅具有一定条件，且有一定的根据。”[①]  这样的法律事实主要包括：

1.法律、法规、规章等规范性法律文件明文规定的作为义务。我国并没有专门的法律规范对行政主体的职责进行规定，行政主体的职责规定散见于法律、法规、规章等规范性法律文件中，并以此来明确行政主体的作为义务。应该说，审理行政不作为案件首先要进行的工作就是寻法，即在众多的法律、法规、规章等规范性法律文件中找出关于作为义务的规定。 

2.先行行为引起的作为义务。先行行为虽然是引起作为义务的原因，但先行行为的概念却是来自于作为义务。当行政主体的行政行为使利害关系人的某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，需要行政主体采取积极行为防止损害结果发生时，该行政行为就称之为先行行为。行政主体所采取的防止损害结果发生的积极行为就是先行行为引起的作为义务。需要指出的是，这里的先行行为“既可能由作为行为引起，也可能由不作为引起；既可能由合法行为引起，也可能由违法行为引起。”[②]这是由行政管理的常态化及其主动性所决定的。 

3.行政合同引起的作为义务。行政合同，是指行政主体之间或行政主体与个人、组织之间，为实现社会管理目标依法签订的协议。行政机关因订立行政合同而发生的权利义务是行政法上的权利和义务，其中包括行政作为义务。与行政合同能够引起行政作为义务不同的是，行政机关订立的民事合同不产生行政作为义务。随着服务型政府建设进程的不断推进，行政主体作为义务也会呈扩大的趋势，需要我们在理论和实践中不断总结。 

(二)主观要件：行政主体主观上存在故意或过失，排除不可抗力的违法阻却事由。  

行政不作为不仅要求行政主体具有作为义务，还要求行政主体主观上具有作为的可能性，即行政主体在行使行政职权时要具备相应的主观意志能力。“行为的意志因素，是法律所确认的重要因素”。[③]任何法律行为都是主体的意志行为,“无意志无意识的行为（纯粹的无意行为）,不能成为法律行为”。[④]作为法律行为的一种，行政不作为也必须在行政主体的主观意志能力范围内,才能予以法律上的评价和确认。对于行政主体主观意志能力的确认，必须通过其外化的行政行为来进行认定，这是一种推定的认定方法。一般来说，只要行政不作为满足其他构成要件，就可以推定行政主体具有主观意志能力。但要注意的，不可抗力的发生起到排除行政主体主观意志能力的作用。对于不可抗力，我国《民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免,并不能克服的客观情况。”这些情况包括但不限于地震、海啸、洪水、台风等自然灾害以及符合条件的突发事件。

 (三)客体要件：侵犯公民、法人或其他组织的合法权益或国家利益、公共利益。 

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款第六项及第十二条的规定可以看出对行政不作为提起诉讼的前提是利害关系人的合法权益受到了损害。对于合法权益受损的认定，可以遵循这样的准则：“只要该行政行为对相对人的权利义务产生实际影响，就应视为有法律上的利害关系。”[⑤]

从结果上看，行政不作为可能对公民、法人、其他组织的权利义务产生影响，也可能对国家机关、法律法规授权组织、受委托组织的权利义务产生影响。而国家机关、法律法规授权组织、受委托组织在行使职责时代表国家利益或公共利益，因此行政不作为有可能对国家利益或公共利益产生实际影响，即行政不作为的客体也包括国家利益、公共利益。 

(四)客观要件：即表现形式要件，包括期限要件、程序要件、因果关系要件。

1．期限要件。期限要件表现为行政主体能够履行职责却未在法定或合理期限内履行。期限要件是一个可量化的要件，具备相当的操作性。但由于行政行为的多样性，目前法律法规等规范性文件尚未对行政行为的履行期限作出系统的规定。因此《解释》第三十九条第一款中60日的规定就成为司法审判中的一个重要标准，这个规定实际上是一般行政行为履行职责的合理期限。该条第二款同时规定，公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，起诉期间不受六十日的限制。在这种情形下要求行政主体迅速履行作为义务，因此其履行期限较短。 

2．程序要件。程序要件表现为行政主体未按法定程序履行职责，包含程序上的不作为、未完全作为或错误作为。法律、法规、规章等规范性法律文件对行政行为的操作程序有规定的严格依照其规定，不依照、部分依照或改变程序的都有可能构成行政不作为。

3．因果关系要件。因果关系要件是认定行政不作为成立的重要要件，该要件要求行政不作为与利害关系人合法权益受损之间具有因果关系。借鉴侵权责任法的理论，侵权行为与损害结果之间必须具有因果关系才能认定侵权成立。因果关系要件的确立主要在于区分在多种原因共同作用下行政不作为的认定问题。社会生活复杂多样，合法权益受损系基于不同行政主体或行政主体与非行政主体之间不同行为所共同造成的情形也有发生的可能性，在这种情形下就要分析行政行为在共同行为中的作用。对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行政行为不符合行政诉讼的受案范围。 

三、对行政不作为的救济

建立行政不作为的救济方式，使受到损害的权益得以法律补救是现代行政法治的要求。目前有行政救济和诉讼救济两种救济方式：
    （一）行政救济

1.依申请行为的不作为，申请人对不作为行为可依法申请行政复议，提出行政赔偿等。

2.依职权行为的不作为，由行政机关的上级机关责令改正，或由监察部门给予行政处分。
    （二）诉讼救济
    1.确认违法判决。这种救济方式适用于行政主体所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人合法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。 
    2.责令履行判决。是指经有经国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。从救济的目的来看，责令履行判决是使受到侵害的权益得到法律补救，只有责令行政主体全面履行其程序上和实体上的义务才能达到这一目的。

3.责令赔偿判决。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的。第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”[⑥]第三，遵循“赔偿穷尽性原则”，即受害人只有在向其他责任人无法求偿或者无法完全取得赔偿时，才可以向国家请求赔偿。在构成行政不作为侵权的情况下，受害人的损害结果往往并不是由行政不作为单独造成的，且行政不作为也并不一定是造成损害的直接原因，当造成损害的直接原因是其他的侵权行为时，自然应当由其先承担损害赔偿责任，当这种请求无法得到实现或者满足时，受害人再向国家请求赔偿，是较为科学、合理的。当然如果受害人已经通过其他的途径获得了全部或者部分的损害赔偿，行政主体也就相应的免除了全部或者部分赔偿责任。此时应当注意的是，受害人通过自己支付保险金而从保险人那里得到的保险赔付不应当被视为其他的赔付可能，因为受害人自己采取的预防措施不应当成为受害人行使权利的障碍。

四、对行政不作为诉讼救济的完善

就目前我国法律规定而言，对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，还包括侵犯公共利益的不作为；不仅包括完全的不作为，还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将损害公共利益的不作为和不完全的不作为一并纳救济范围。

（一）公共利益救济的完善 

既然公共利益与个人利益存在着差异，并且这种差异是无法仅仅通过对有利害关系的个人利益的救济来实现公共利益的救济，那么我们在立法中就应该考虑增加对侵害公共利益的行政不作为的救济，应该对侵害公共利益的行政不作为建立独立的救济制度  因此，笔者认为，应该借鉴《刑法》中有关公诉人的制度，在行政诉讼中建立起自己的公诉制度。当公共利益被侵害，无法通过行政相对人的个人利益来实现保护时或者行政不作为侵害的是全体公民的利益时，由人民检察院对侵害公共利益的不作为主体提起诉讼救济。也就是说“可以由人民检察院作为一个公益的代表人提起诉讼”。[⑦]
    （二）对不完全行政不作为之法救济 

不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为，对于这类行为的救济，要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，进行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。

1.部分不履行行政不作为的司法救济

部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的，甚至会给相对人权益造成损害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分不履行行为违法，并终结处于继续状态的行为；如果该部分不履行的行为通过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则可以责令继续履行。 

2.迟到行政行为的司法救济

迟到行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件；二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权；三是规定了行政行为的法定期限；四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。一方面，该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分，其效力等同于在法定期限内作出的行政行为；另一方面，相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼，而在诉讼中，如果该受理机关作出核准该行政行为的，则该行为的效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的，则法院要对该迟到行政行为进行审查，看撤诉是否会损害国家利益集体或他人的利益，是否有违依法行政的要求，然后依审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为，则法院就不能简单地以该迟到行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求，而要审查该迟到行政行为的迟延理由是否充分，是否给相对人合法权益造成损害等。  

结语

行政不作为是一种权力与责任严重脱节的违法行为，侵犯了利害关系人的合法权益乃至国家利益，与依法行政及政治文明的要求背道而驰。因此，加强对其分析研究，可以提升人们对行政不作为重视程度，使行政不作为从隐蔽的幕后走向监督的前台；使司法机关在审理行政不作为案件时有了统一的认定标准，消除了不作为审判中遇到的迷茫，规范了自身的自由裁量权，监督了行政主体依法履行职责。进一步来说，对于消除腐败现象，加强廉政建设，对于更加有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，创建和谐社会具有重要意义。