门诊问题:消费者办了预付卡，商家突然“蒸发”怎么办?

　　门诊专家:

　　武汉大学法学院副教授　杨巍

　　河北省邯郸市复兴区检察院检察官　杨震

　　邯郸学院讲师　董一菲

　　专家观点:

　　◇预付卡消费模式是以经营者的商业信用作为保证，消费者不得不承担因经营者经营不善倒闭或逃逸的风险

　　◇破解当前预付卡所面临的问题，迫切需要在位阶更高的法律中作出更全面、更细致的规定

　　◇如果经营者未通知消费者申报破产债权或未经清算自行分配剩余财产并导致经营者主体资格消灭的，消费者可依法追究经营者股东或其他责任人的法律责任，以维护自身合法权益

　　“青山翠谷”是河北省邯郸市一家健身中心，近日市民杨先生持卡来健身，却发现该中心已停止营业，人去楼空，但此前并未有人联系他退还卡内余额，门店也没有提供任何联系方式或张贴退款告示，面对健身中心的突然“蒸发”，杨先生有些不知所措。

　　“康骏养生”是上海一家著名的中医养生连锁品牌，去年底这家在上海有上万名会员的养生机构在毫无征兆的情况下突然停业，60多家连锁店纷纷关门，众多会员手中的预付卡成了废卡，其中有的余额在万元以上。

　　2015年元旦刚过，杭州“维多利亚产后护理中心”悄无声息地关门闭店，众多持预付卡的会员走上了维权退款之路。

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　　预付卡式消费存在于生活的方方面面，大到上万元的养身健身卡，小至一两百元的擦鞋卡，让人们消费更加便捷。但屡屡出现的经营者悄悄关门停业、跑路、违约事件，让消费者防不胜防。

　　商业预付卡是否属于变相集资

　　商业预付卡通常是指单用途商业预付卡。根据商务部2012年发布的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》第2条规定，单用途商业预付卡是指从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。

　　武汉大学法学院副教授杨巍认为，预付卡的性质可从以下几个方面来理解:首先，预付卡的本质是预付凭证。所谓预付凭证，是以此来证明消费者基于某种法律关系已经向经营者预先支付了一定数额金钱的凭证。该凭证仅具有证据效力，如果预付卡遗失，消费者可通过其他证据来证明预付事实的存在。其次，预付卡的基础法律关系是合同关系。消费者之所以向经营者预付金钱，是因为两者之间存在零售、住宿、餐饮或服务合同关系，消费者预付金钱是履行合同义务的行为。这也是预付卡不同于银行借记卡或信用卡的地方。银行借记卡的基础法律关系是储蓄关系，信用卡的基础法律关系是借贷关系，预付卡的基础法律关系并非这两种法律关系，而是合同关系。第三，预付卡只能用于特定的单一消费内容，而不同于现金卡或代金券。消费者持预付卡只能向经营者主张单一内容的消费服务，而现金卡或代金券可用于购买各种商品或服务。

　　“很多人认为，预付卡是一种集资，的确，二者在积聚大量资金、盘活经营方面有些相似，也确有不法分子打着预付卡的名义进行非法集资，但是二者的区别还是比较明显的。”河北省邯郸市复兴区检察院检察官杨震说，主要有以下区别:一是在支付利息方面有所不同，集资需要支付利息，而预付卡中预付的资金不需要支付利息。二是出资者的期待不同，消费者办理预付卡的期待是获得商品和服务，而集资出资者的期待是为了获取货币上的回报。三是行为的属性不同，办理预付卡本质上是一种消费行为，而集资是融资的一种，是金融行为。

　　邯郸学院讲师董一菲认为，预付卡是由消费者预先向经营者支付款项，后经双方协商分次或在约定的期限内，享受经营者提供的商品和服务。这种合同类型，我国合同法里并没有明确规定，因而属于无名合同。这种消费模式是以经营者的商业信用作保证的，消费者不得不承担因经营者经营不善倒闭或逃逸的风险。

预付卡恶性违约事件为何频发

　　商务部发布的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》对商业预付卡发行的主体资格、发卡条件作了要求，如:发卡方应向商务主管部门备案;预付卡分为记名卡和不记名卡;单张记名卡限额不得超过5000元，单张不记名卡限额不得超过1000元;预付卡资金只能用于企业主营业务等等。不过，这些规定不够全面，在现实生活中还未得到很好的落实，可以看到，商业预付卡发卡依然混乱无序，恶意违约事件频频发生。

　　“造成这一现象的原因主要有四个方面。”董一菲说，一是监管缺失。有关部门对现有的备案制度执行不理想，缺乏对商家经营状况的抽查评估，对预付卡资金的用途监管缺失，未及时向消费者发布风险预警。经营者可能将该资金用于经营业务之外的用途，增加了经营不善的风险。二是保证金等保障制度缺乏。发放预付卡准入制度不健全，商业预付卡发放的门槛太低，几乎没有审查，管理混乱。而且一旦商家经营上出现重大问题时缺乏切实可行的、快速反应的风险应对、信息披露机制，如果涉事经营者一跑了之，消费者维权时很难找到对方。三是市场信用体系建设还不够完善。有些经营者缺乏诚信意识，在经济活动中失信行为的成本比较低，违约成为经常的选择。四是人们对生活便捷的追求，以及经营者对预付卡优惠的承诺，使消费者存有侥幸心理，易忽视风险的存在，成为经营者违约的受害者。

　　除此之外，杨震认为，以下因素也不能忽视:一是处罚轻造成预付卡违约频发。在商家违约、跑路的事件中，无论是经济上还是刑事责任上，很少有人受到重罚。更有甚者，在个别预付卡经营者恶意违约已经触犯刑法时，工商等行政主管部门介入后因不能及时向公安机关移送线索，使得恶意违约经营者得以逃避刑事责任。二是相关部门对于违约的处理和处罚的过程与结果不够透明。对于这种涉及人数众多，社会影响较大的案件，如果缺乏对结果的广而告之，势必会带来不好的示范效果，一方面难以给预付卡经营者以警示，另一方面不能引导消费者正确地维权。三是消费者在受到损失后自认倒霉的心态，也使得预付卡经营者有恃无恐。有些预付卡金额并不大，几十元或者几百元，消费者在遇到违约情况后，畏于维权过程的漫长和复杂，一般都选择一“忍”了之，而这种对恶性违约行为的纵容，降低了违约的底线。

　　消费者怎么才能不被“卡住”

　　解决预付卡恶意违约难题，并非没有路径可寻。

　　杨巍认为，相关法律法规需要完善。首先，目前相关规定的法律层级较低，只有商务部颁布的部门规章和一些地方性法规，缺乏全国人大及其常委会颁布的法律。其次，经营者主体类型单一。《单用途商业预付卡管理办法(试行)》将预付卡的发行主体限定为企业法人，不具有法人资格的个体工商户、合伙企业等则不适用于该规章。再次，具体法律规范尚未详尽，对于前述常见的预付卡纠纷，现行办法缺乏具体规定作为处理依据，以致实践中容易产生争议。所以，解决预付卡的违约问题，迫切需要在位阶更高的法律中作出更全面、更细致的规定。

　　“消费者也应积极维权。”杨巍说，一般来说，消费者遭遇无法凭卡继续消费有两种情况:一是经营者因破产而主体资格消灭，这时，消费者应依据破产程序的要求将未消费完的金额作为破产债权以主张权利;二是经营者非因破产而主体资格消灭，经营者应将自身剩余财产通过清算程序返还给消费者。如果经营者未通知消费者申报破产债权或未经清算自行分配剩余财产并导致经营者主体资格消灭的，消费者可依法追究经营者股东或其他责任人的法律责任，以维护自身的合法权益。如果经营者在经营状况已经恶化、明知无履行能力的情况下还恶意发行大额预付卡并导致消费者最终无法凭卡消费，则有可能构成欺诈行为，消费者可依据消费者权益保护法相关规定要求经营者承担惩罚性赔偿责任。还有一种常见纠纷是因经营者名称、住所或经营内容变更而拒绝消费者继续持卡消费的情形。这种情形，经营者的行为已构成违约，消费者可要求其继续履行或承担违约责任。

　　杨震表示，在制度上可以建立预付卡发放资质分级制度，根据商家经营状况、资金实力、信誉度对商家划分等级，并依照等级对所发放预付卡的单张最高金额，以及总额进行控制，以达到控制违约风险的目的。对于违约的处理要区分两种情况:一是因经营不善导致的违约，二是因利益驱动而造成的恶意违约。对于在经营恶化的情况下还恶意发行大额预付卡的欺诈行为，构成犯罪的，公安机关应及时依法立案侦查，对于本来就不以经营为目的，而是打着经营的幌子恶意发放预付卡、诈骗钱财的犯罪行为应依法严厉打击。此外，对于涉及数额巨大，消费者人数众多的重大预付卡违约事件，不仅要追究经营者的责任，还应追究负有监管职责的行政执法部门的责任，看其在审查、监管等环节是否严格依照现行规定履职尽责，如存在玩忽职守、滥用职权等行为，应严肃追责。

　　“从消费者自身来讲，要提高自我保护意识。在预付式消费中消费者应对商家的信誉度、经营状况进行了解，不能把过多的注意力放在商家的广告宣传和优惠度上;应综合考虑自身的实际需要及风险承受力，尽量选择服务周期短、预付金额少的产品或服务，以免给自己造成较大的损失。还要树立维权意识，妥善保留历次消费凭据，一旦发生商家关门、跑路等违约行为，不要放弃维权，应及时向消费者协会或工商等部门反映或者向法院提起诉讼，积极维护自身的合法权益。”董一菲说。